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giovedì 7 luglio 2016
mercoledì 18 maggio 2016
lunedì 4 febbraio 2013
IL CONTRIBUTO DELLA GIURISPRUDENZA INTERNA ED INTERNAZIONALE IN MATERIA DI DIAGNOSI PREIMPIANTO
DIRITTI UMANI E BIODIRITTO: IL CONTRIBUTO DELLA GIURISPRUDENZA INTERNA ED INTERNAZIONALE IN MATERIA DI DIAGNOSI PREIMPIANTO
di Germano Rossini (dottore di ricerca in bioetica e filosofia del diritto)
(SEMINARIO IN MATERIA DI BIODIRITTO TENUTO PRESSO L’UNIVERSITÀ DI PADOVA IL 7-12-2012 – relazione riassuntiva)
OBIETTIVO DEL SEMINARIO
Obiettivo principale del seminario è di mostrare che i principi e le norme fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano (nonché la relativa concretizzazione giurisprudenziale di questi principi e norme), trasponibili nei diritti umani garantiti dalle convenzioni internazionali ― per esempio, dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ― non sono trasgredibili e/o aggirabili mediante principi e norme incongruenti e/o incoerenti con detti principi e norme fondamentali, anche se questa trasgressione sia operata mediante disposizioni legislative e/o ministeriali.
Inoltre, si può notare che le tipologie di argomenti utilizzate abitualmente dagli interpreti giudiziali, dai giudici, per giungere alle loro conclusioni, sono caratterizzate da una certa tradizionalità e ragionevolezza (per esempio, i giudici utilizzano ampiamente l’argomento della coerenza, per cui occorre trattare similmente i casi simili, e diversamente i casi diversi, per risultare coerenti, e quindi ragionevoli); cosicché fuoriuscire da queste tipologie argomentative, magari utilizzando argomentazioni contraddistinte da irragionevolezza e/o fallacie logiche, risulta una modalità di argomentare non persuasiva ed infine inefficace per i medesimi giudici.
In particolare, il dibattito giurisprudenziale, italiano ed internazionale, riguardante la legittimità o meno dell’uso della diagnosi genetica preimpianto, preimplantation genetic diagnosis (d’ora in poi indicata con PGD) conferma le tesi appena esposte.
LA DIAGNOSI PREIMPIANTO E LA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA PRIMA DELLA LEGGE 40 DEL 2004
Preliminarmente è opportuno precisare che con procreazione medicalmente assistita (d’ora in poi indicata con PMA), in estrema sintesi, si intende fare riferimento a quelle tecniche biomediche che consentono di produrre embrioni al di fuori del corpo della donna, cosicché, nel successivo impianto degli embrioni, risulta tendenzialmente agevole il processo procreativo, e tendenzialmente più agevole rispetto a quanto avviene senza fare ricorso a dette tecniche. Mentre con PGD si intende quel procedimento diagnostico/terapeutico per cui prima dell’eventuale impianto in utero degli embrioni è possibile sapere se questi sono affetti da alcune gravi malattie genetiche. La PGD consente allora di selezionare gli embrioni (differenziando gli embrioni sani da quelli malati) e, per tutelare la salute della donna aspirante madre, consente alla donna di rifiutare, qualora così decida, l’impianto degli embrioni risultati malati all’esito della PGD. Questa metodologia diagnostica, si può ancora notare, è simile, sotto il profilo della finalità, alla diagnosi prenatale (attuata essenzialmente mediante l’ecografia, la villocentesi, l’amniocentesi) in quanto ha il fine di diagnosticare la salute del nascituro; seppur, sotto il profilo della tecnica, è differente, anche in quanto si attua al di fuori del corpo della donna. Quindi, qualora la donna per tutelare la propria salute, decidesse di non far impiantare nel proprio corpo embrioni risultati malati all’esito della PGD, non si sottoporrebbe ad alcun intervento medico sul proprio corpo; mentre, a gravidanza già instaurata, qualora la donna per tutelare la propria salute, decidesse di non far proseguire lo sviluppo del feto risultato malato all’esito della diagnosi prenatale, si dovrebbe sottoporrebbe all’intervento medico, caratterizzato da una certa invasività, dell’interruzione di gravidanza, consentito in Italia dalla legge 194/1978.
Prima dell’entrata in vigore della legge 40/2004, che disciplina in Italia la PMA, la PGD era ordinariamente praticata e considerata pienamente legittima, inoltre le tecniche di PMA erano rese accessibili anche per le coppie non interessate da problematiche procreative; in particolare ricorrevano alle tecniche di PMA, e di qui alla PGD, le coppie interessate da problematiche genetiche, ancorché non interessate da problematiche riproduttive, in quanto tali coppie hanno un forte rischio, un rischio ben superiore al rischio medio, di procreare figli gravemente malati (della stessa patologia genetica da cui sono interessate).
Comunque, la PGD, prima dell’entrata in vigore della legge 40/2004, era considerata pienamente legittima sulla base dei seguenti rilievi giuridici.
- Si riscontrava l’assenza di disposizioni normative da cui fosse desumibile l’espresso divieto di effettuare la PGD. Siccome in qualsiasi ordinamento vige, almeno implicitamente, quella che vari teorici del diritto indicano come la regola generale esclusiva, per cui tutto ciò che non è vietato è permesso, la PGD era permessa.
- La Costituzione all’art. 32, c.1 indica la salute come un diritto fondamentale, inoltre, per il comma 2, nessuno può essere obbligato a sottoporsi ad un determinato trattamento sanitario, se non sulla base di una normativa legislativa, la quale non può violare il rispetto della persona umana, e l’obbligo di sottoporsi ad un certo trattamento sanitario, per consolidata interpretazione del dettato costituzionale, può aversi solo quando si abbia un pericolo per la salute pubblica (es. in caso di epidemia di una grave malattia infettiva si potrebbe legittimamente obbligare la popolazione a sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria, attuando un trattamento sanitario obbligatorio, TSO). Sulla base dell’art. 32, c.2, la giurisprudenza ha poi elaborato, a partire dagli anni 90, l’istituto giuridico del consenso informato, per cui prima di sottoporsi a qualsiasi trattamento sanitario, ed in ogni singola fase di questo, il paziente ha diritto ad essere informato adeguatamente, dal personale sanitario, sulla natura del medesimo trattamento sanitario, sulle sue possibili conseguenze, sui rischi ecc. Pertanto, nella situazione che stiamo esaminando, nell’ambito del trattamento sanitario costituito dalla PMA, la paziente donna aspirante madre aveva il diritto di conoscere, per quanto consentito dalla biomedicina, attraverso la PGD, lo stato di salute degli embrioni da impiantare nel suo utero; così come da tempo è considerato pienamente legittimo per la donna gestante conoscere lo stato di salute del feto molto prima di approssimarsi alla fase fisiologica del parto.
- L’ordinamento giuridico si autolimita, non detta norme alla scienza ed alla biomedicina. La comunità scientifica, costituisce, per quanto attiene in senso stretto al suo ambito di interesse scientifico, biomedico in particolare, un proprio insieme di regole scientifiche, che potremmo indicare come ordinamento biomedico, non disciplinato a suo volta dal diritto, le quali disciplinano l’ambito in cui in senso stretto la biomedicina viene praticata. Dunque il diritto non detta regole alla medicina, al modo di operare della medicina (come ha stabilito, fra l’altro, la Corte costituzionale in sue due sentenze: 282/2202; 338/2003), salvo che mediante la medicina si vengano, o si possano venire, a ledere beni fondamentali tutelati dal diritto, salvo che la medicina su determinate questioni mediche non abbia interesse a dettare regole. Pertanto, siccome la PGD, sulla base del parere positivo unanime della comunità scientifica, era ordinariamente utilizzata (previo consenso della paziente aspirante madre) nella pratica della PMA, allora era da ritenersi pienamente legittima.
LA LEGGE 40 DEL 2004 E I SUOI DIFFERENTI SISTEMI NORMATIVI, L’UNO CONTRARIO, L’ALTRO FAVOREVOLE ALLA LEGITTIMITÀ DELLA PGD
Dalle disposizioni della legge 40 si possono desumere due differenti sistemi normativi, l’uno che depone implicitamente per l’illegittimità della PGD, l’altro contrariamente per la sua legittimità. Si tratta di un esempio (purtroppo abbastanza frequente) di una legislazione compromissoria, una legislazione di mera formula (usando un espressione del teorico del diritto G.Tarello) per cui i contrasti politici esistenti nell’ambito parlamentare vengono riportati, in via compromissoria, sul piano legislativo, lasciando ai giudici la responsabilità di decidere (interpretando il dettato legislativo) i contrasti irrisolti. Comunque, le disposizioni della legge 40 che depongono per l’illegittimità della PGD sono le seguenti.
Art. 13, c. 3, lett. b È vietata “ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni”.
A questa disposizione si può essenzialmente attribuire questo significato normativo: si presume che qualsiasi attività di selezione degli embrioni sia di tipo eugenetico, e dunque qualsiasi attività di selezione degli embrioni (anche se volta a tutelare la salute della donna aspirante madre) va vietata. E siccome la PGD, mediante cui si possono avere dati importanti sulla salute degli embrioni, costituisce una metodologia utile alla selezione degli embrioni la medesima PGD va vietata.
Con questa disposizione, come con le altre disposizioni che depongono per l’illegittimità della selezione embrionaria e della PGD il legislatore si rifà alla ratio del dovere del caso, per cui la PMA, anche denominata procreazione artificiale, per essere legittimamente attuata, deve tendere a mimare, per quanto possibile, il fenomeno della procreazione naturale. Dunque, poiché nel fenomeno procreativo naturale, allo stadio iniziale dell’instaurarsi della gravidanza, non si attua una selezione artificiale del nascituro, allo stesso modo non deve avvenire una selezione artificiale, possibile con l’ausilio della PGD, nell’ambito della PMA. Ancora si può osservare, relativamente alla disposizione di cui all’art.13, c.3, lett. b, che al termine selezione si accosta il termine eugenetica, attribuendo evidentemente all’eugenetica una caratterizzazione fortemente negativa. Ma va rilevato questo: l’eugenetica, in base al disegno teorico che aveva di questa il suo teorizzatore Galton sul finire dell’ottocento, indicava la disciplina volta al miglioramento della specie umana mediante la selezione genetica, al di fuori di ogni disegno degenerato. Ma successivamente, soprattutto in considerazione di imposizioni politiche degenerate, che intendevano rifarsi per l’appunto all’eugenetica , si è associato il termine ad un fenomeno contrario alla dignità umana. Nel periodo attuale con l’eugenetica, rectius con la genetica che si occupa di PMA, per lo più si cerca, senza l’imposizione di nessuna autorità, bensì con la scelta consapevole dei soggetti aspiranti genitori, di selezionare gli embrioni esenti da gravi malattie (genetica terapeutica). Ed infine si può notare che implicitamente la disposizione di cui all’art. 13, c. 3, lett. b, viene ispirata dall’argomento del pendio scivoloso, per cui all’accadere di una certo evento E, potenzialmente pericoloso, necessariamente accadrà l’evento Z, sommamente degenerato. Giungere da E a Z non è, in realtà, in alcun modo necessitato, tuttavia l’uso dell’argomento suggerisce, fallacemente sul piano logico, che le cose stiano così. Quindi, con l’argomento del pendio scivoloso, applicato alla disposizione di cui all’art. 13, c. 3, lett. b, si suggerisce implicitamente che, qualora si permettesse un solo evento di selezione embrionaria (selezione eugenetica), e l’uso della PGD, si perverrebbe infine ad una situazione catastrofica e degenerata; dunque occorre vietare la pratica della selezione embrionaria e l’impiego della PGD. L’argomento del pendio scivoloso (traducibile anche con espressioni del tipo: “se permettiamo questo ma dove andremo a finire!”), seppur ampiamente utilizzato nel dibattito bioetico, non risulta certo persuasivo per i giuristi, neppure quando questi si occupano di questioni biogiuridiche.
Le disposizioni di seguito riportate formano un combinato disposto (artt. 6, c.3; 14, c.2, c.3), un insieme di disposizioni, o frammenti di disposizioni, fra loro congruenti, da cui è derivabile un univoco significato normativo.
Art. 6, c. 3 “La volontà [dei soggetti aspiranti genitori] può essere revocata [… ] fino al momento della fecondazione dell'ovulo”.
Art. 14, c.2 Le tecniche di PMA devono consentire la produzione di embrioni nel numero strettamente necessario ad “un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”.
Art. 14, c. 3 “Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”, trasferimento che infine andrà comunque effettuato.
Le disposizioni sopra riportate formano, come si è detto, un combinato disposto dal quale deriva un univoco significato normativo enunciabile in questa maniera: la donna, che ha già dato l’assenso alle procedure previste per la PMA, non può più revocare detto assenso; dunque l’embrione/gli embrioni prodotti (al massimo tre) deve/devono essere impiantato/i (in un’unica soluzione) nel suo corpo. Qualora sorgessero problematiche di salute per la donna si può temporaneamente rinviare l’impianto, ma infine l’impianto deve essere eseguito.
In sostanza, la donna aspirante madre dato l’assenso alla produzione degli embrioni nel massimo di tre si deve comunque sia sottoporre all’impianto embrionario. Dunque si viene a costituire un trattamento sanitario obbligatorio, un TSO, rivolto alla donna; ingiustificato sul piano costituzionale, in quanto, come abbiamo sopra rilevato per consolidata interpretazione dell’art. 32, c. 2 Cost., un TSO può essere giustificato/legittimato soltanto quando si abbia un grave pericolo per la salute pubblica, e nel caso della PMA non si vede dove stia il pericolo sanitario per la collettività.
Evidentemente il fine che caratterizza il combinato disposto, obbligando la donna all’impianto, consiste nell’evitare la selezione embrionaria e la PGD, e dunque implicitamente vietarle.
Art. 14, c.2 “È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni …”.
La disposizione vietando l’eliminazione e la crioconservazione degli embrioni (la conservazione a temperature molto basse degli embrioni per un tempo indeterminato) vieta anche, implicitamente, la selezione embrionaria e la PGD (funzionale alla selezione).
Art. 13, c. 2 “La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”.
Il significato normativo desumibile dalla disposizione depone per l’illegittimità della PGD, in quanto non essendo disponibili, almeno attualmente, terapie volte a curare l’embrione, allora la PGD del medesimo embrione va vietata.
Art. 4, c. 1 “Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico”.
Il significato normativo, la norma giuridica desumibile dalla disposizione consente l’accesso alla PMA solo alle coppie interessate da problematiche procreative. Apparentemente la norma non riguarda la PDG. In realtà, siccome la norma esclude implicitamente dalla PMA, e dunque anche dalla PGD, le coppie interessate da patologie genetiche, ma fertili, una categoria particolarmente interessata alla PGD (essendo di fatto, almeno attualmente, la PGD l’unica metodologia efficace per evitare di avere figli interessati dalla stessa patologia di cui gli aspiranti genitori sono portatori), la stessa norma risulta implicitamente sfavorevole all’uso della PGD.
Inoltre, le Linee guida emanate nel 2004 dal Ministero della Salute, per disciplinare l’attuazione della legge 40, stabilendo all’ art. 13, c. 3, lett. d, che “[o]gni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro […] dovrà essere di tipo osservazionale” (osservazionale, cioè osservazione mediante microscopio; tecnica diagnostica ritenuta inefficace dalla comunità scientifica) implicitamente pone un’interpretazione ufficiale della legge contraria alla legittimità della PGD.
Invece le disposizioni della legge 40 che depongono per la legittimità della PGD sono le seguenti.
Art. 14, c.5 “I soggetti [donna e uomo, i quali abbiano il diritto di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita] sono informati […], su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero”.
Gli aspiranti genitori hanno il diritto di conoscere lo stato di salute degli embrioni che si andranno eventualmente ad impiantare nel corpo della donna aspirante madre. Attualmente l’unica metodologia efficace per conoscere lo stato di salute degli embrioni, sapere se gli embrioni sono affetti da alcune gravi malattie genetiche, risulta essere la PGD, pertanto la PGD è consentita. Si tratta di una disposizione espressione dell’istituto giuridico del consenso informato, cosicché la donna che si sottopone al trattamento terapeutico della PMA, conosciuto attraverso la PGD lo stato di salute degli embrioni, può decidere se farseli impiantare o meno.
Art. 6, c. 1 “in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico [… deve informare] in maniera dettagliata i soggetti [gli aspiranti genitori] sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti […] Le informazioni […] devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa”.
L’art. 6, c.1 della legge è esplicitamente espressione del consenso informato, titolo dato alla disposizione. Le informazioni da fornire alla donna possono implicitamente includere il referto della PGD.
Art. 14, c. 2 “… fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194”.
La disposizione, confermando la non abrogazione della legge 194/1978, disciplinante l’interruzione volontaria di gravidanza, implicitamente legittima la selezione embrionaria (in quanto la l. 194 consente la selezione dei feti, per tutelare la salute della donna); pertanto, per risultare coerente, la l. 40 deve permettere la selezione degli embrioni, e di qui, la PGD, funzionale alla selezione.
Inoltre, nella legge 40 non è presente alcuna disposizione dove sia esplicitamente stabilito il divieto di effettuare la PGD. Dunque, in base alla regola generale esclusiva, presente in ogni ordinamento giuridico, ancorché non statuita (secondo quanto rileva la teoria del diritto più accreditata), per cui tutto ciò che non viene vietato è permesso, la PGD è permessa. Poi, in base al principio di stretta legalità (previsto dall’art. 1 del Codice penale, “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”, non vi può essere reato, né sanzione correlata, in assenza di una disposizione di legge che li preveda, nullum crimen, nulla poena sine lege), si può desumere che la PGD sia permessa, in quanto non si ha nella legge 40 alcuna disposizione che ne preveda l’effettuazione come un reato, né una pena a questo correlato.
LA GIURISPRUDENZA ITALIANA (ALCUNE PRONUNCE GIUDIZIALI PARTICOLARMENTE SIGNIFICATIVE) RIGUARDANTE LA DIAGNOSI PREIMPIANTO
La legge 40 viene emessa il 19-2-2004 e già il 3-5-2004 il tribunale di Catania emette la prima pronuncia giudiziale in materia di PGD. L’azione giudiziale viene instaurata da una coppia interessata da patologie riproduttive e genetiche, la quale chiede che siano legittimamente impiantati nell’utero della donna solo gli embrioni risultati sani all’esito della PDG. Questa situazione dei ricorrenti al tribunale di Catania essenzialmente accomuna tutti i soggetti che hanno instaurato contenziosi giudiziali attinenti la PDG, almeno prima dell’ordinanza del Tribunale di Salerno del 2010, di cui diremo più avanti.
Il giudice si pronuncia per l’illegittimità della PGD e della selezione embrionaria e fonda la sua decisione principalmente sulle disposizioni di cui agli artt. 6, c.3 e 14, c.2, le quali (con l’art. 14, c.3) formano un combinato disposto, secondo cui la donna, che ha già dato l’assenso alle procedure previste per la PMA, non può più revocare detto assenso; dunque l’embrione/gli embrioni prodotti (al massimo tre) deve/devono essere impiantato/i (in un’unica soluzione) nel suo corpo (si veda sopra il nostro commento alle disposizioni di legge citate). Si tratta di un TSO (trattamento sanitario obbligatorio) previsto dalla legge e tanto basta al giudice del foro catanese per ritenerlo legittimo, non rilevando l’incostituzionalità del dettato legislativo, mancando primariamente il pericolo per la salute pubblica, per giustificare la normativa.
Ed il giudice espressamente dichiara che per giungere alla sua decisione si è rifatto al canone interpretativo dell’intenzione del legislatore, connesso con l’argomento ad popolum. Ma, va rilevato, l’intenzione del legislatore costituisce un canone interpretativo non attendibile, infatti l’intenzione del legislatore risulta essere non sostanzialmente rintracciabile, come chiave di lettura delle disposizioni di legge, soprattutto in quanto i testi di legge sono il prodotto di più redattori e di più intenzioni. Inoltre, l’argomento ad popolum, cioè l’attribuire validità alla decisione della maggioranza, a prescindere dai suoi contenuti, oltre ad essere scorretto sul piano logico (il fatto che la maggioranza ha preso una certa decisione non comporta per ciò stesso che questa sia corretta), sul piano giuridico-legislativo non risulta essere un argomento incontrovertibile. Infatti quel che viene deciso dalla maggioranza parlamentare con il risultato dell’emanazione legislativa, seppur formalmente corretto può essere sostanzialmente scorretto/invalido sul piano dei contenuti normativi; cioè, la legge seppur formalmente corretta e valida può però essere invalida sul piano dei contenuti normativi, qualora questi contrastino con le norme ed i principi superiori dell’ordinamento, con i principi costituzionali.
Successivamente, dopo alcune pronunce giudiziali interlocutorie, il Tribunale di Cagliari emette la prima pronuncia che legittima nettamente l’uso della PGD, la sentenza del 24-9-2007.
Per giungere alla sua decisione il giudice (come egli stesso attesta nella pronuncia) fa rifermento al canone ermeneutico dell’interpretazione costituzionalmente orientata. Secondo questo canone il giudice, dati più significati normativi ad un testo legislativo, riferibile ad un certo caso concreto, di questi significati vanno disapplicati quei significati normativi che contrastano con le norme ed i principi costituzionali, mentre vanno applicati quei significati normativi che sono in sintonia con le norme ed i principi costituzionali (norme e principi che sono anche trasponibili nelle Convenzioni internazionali poste a tutela dei diritti umani).
In questo modo il giudice, nell’ottica del canone ermeneutico dell’interpretazione costituzionalmente orientata, rileva che da alcune disposizioni della legge sono desumibili norme incostituzionali, le seguenti.
L’art. 13, c.2, per cui la ricerca clinica sull’embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso. Siccome, almeno attualmente, non è possibile curare l’embrione, allora la PGD va vietata. Si tratta di una disposizione che implicitamente nega l’accesso alla PGD, ma l’interesse degli aspiranti genitori a conoscere lo stato do salute dell’embrione da impiantare è costituzionalmente rilevante, allora il divieto implicito di cui all’art. 13, c. 2, risulta illegittimo e da disapplicare.
L’art. 13, c. 3, lett. b, per cui viene vietata ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni. Presumere che qualsiasi forma di selezione sia di tipo eugenetico è errato; infatti la PGD (funzionale alla selezione) costituisce uno strumento diagnostico ordinariamente utilizzato per conoscere lo stato di salute degli embrioni (su richiesta degli aspiranti genitori) e tutelare la salute (psicologica) della donna nell’effettuazione dell’impianto (dunque la PGD non costituisce uno strumento di pianificazione generalizzata ed eugenetica delle nascite). In particolare, la disposizione vietando di fatto la selezione embrionaria, e l’impiego della PGD nella selezione, non tiene nella dovuta considerazione la salute della donna, bene di primaria rilevanza costituzionale. Dunque la disposizione, intesa come divieto generalizzato di praticare la selezione embrionaria e la PGD, va disapplicata.
Gli artt. 6, c.3; 14, c.2 e c. 3, cioè il combinato disposto normativo da questi derivato, per cui si prevede l’obbligo di impianto di tutti gli embrioni prodotti nel massimo di tre (e quindi si nega implicitamente la legittimità della PGD e della selezione embrionaria), dopo che la donna aspirante madre abbia dato l’assenso a sottoporsi alle tecniche di PMA, va disapplicato. In particolare, la tutela del bene salute della donna, primariamente tutelato sul piano costituzionale impedisce che si possa legittimamente procedere all’impianto, qualora il detto bene sia posto in serio pericolo.
Ma il giudice rileva pure che nella legge 40 sono presenti disposizioni dalle quali derivano norme pienamente in sintonia con le norme ed i principi costituzionali e queste sono le norme di legge che andranno applicate.
Nello specifico l’art. 14, c. 5, secondo cui i “soggetti [donna e uomo, i quali abbiano il diritto di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita] sono informati […], su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero” e l’art. 6, c.1 che si richiama all’istituto del consenso informato, vanno applicati, quando gli aspiranti genitori richiedano l’effettuazione della PGD.
Infine, sempre per dichiarare legittimo l’uso della PGD, il giudice del foro di Cagliari rileva che nel testo della legge non è presente alcuna disposizione dove sia esplicitamente stabilito il divieto di effettuare la PGD e una sanzione per chi la effettui. Dunque, in base al principio di stretta legalità, previsto dal Codice penale, per il quale non vi può essere né crimine, né sanzione in assenza di una disposizione di legge che li preveda, nullum crimen, nulla poena sine lege, si può desumere che la PGD sia permessa, in quanto non si ha nella legge 40 alcuna disposizione che la preveda come reato, né una sanzione per chi la pratichi.
Comunque, in seguito all’emanazione di questa sentenza, alcuni giudici che si occupano della legittimità della PGD e della selezione embrionaria investono la Corte costituzionale della non manifesta infondatezza dell’incostituzionalità di alcune disposizioni della legge 40, le quali vengono sottoposte al giudizio di costituzionalità della Corte.
Le disposizioni (che più in dettaglio si sono commentate sopra) sono le seguenti.
L’art. 14, c. 2, per cui le procedure di PMA devono condurre a sottoporre la donna aspirante madre ad “un unico e contemporaneo impianto [degli embrioni], comunque non superiore a tre”.
L’art. 14, c. 3, secondo il quale per causa di forza maggiore relativa alla salute della donna il trasferimento degli embrioni può essere rimandato temporaneamente (ma infine deve essere effettuato).
L’art. 14, c. 1, che stabilisce il divieto di crioconservazione degli embrioni.
L’art. 6, c. 3, che dispone l’irrevocabilità del consenso della donna all’impianto degli embrioni avvenuta la fecondazione.
Di qui la Corte costituzionale perverrà ad emanare la sentenza 151 del 2009, con la quale, per concorde parere di giurisprudenza e dottrina, perviene a legittimare (implicitamente) l’uso della PGD, in base ai rilievi che seguono.
La sentenza si incentra soprattutto sull’esame del comma 2 dell’art. 14.
La disposizione è antinomica. Da un lato prevale l’esigenza della cura della donna; vale il principio secondo cui la donna soggetto autonomo deve essere tutelata massimamente, mentre l’embrione minimamente (si veda sent. Corte Cost. 27/1975 e legge 194/1978); si ammette infatti la possibilità di dispersione degli embrioni: se ne possono produrre sino a tre. Dall’altro lato si prescinde dalla ratio della cura, anzi si va contro la cura (efficace) della donna; vale il principio per cui la donna-soggetto e l’embrione vanno tutelati ugualmente (limite dei tre embrioni prodotti); inoltre la cura dovrebbe essere dettata solo dal medico e dalla situazione specifica del paziente. L’unico e contemporaneo impianto degli embrioni comporta in effetti il rischio di gravidanze trigemellari, la non elevata possibilità di successo della PMA ed il rischio della iperstimolazione ovarica. Quindi, le ragioni per cui la Consulta procede a dichiarare illegittima parte della disposizione di cui al comma 2 dell’art. 14, si possono ulteriormente specificare nella maniera che segue.
La disposizione è antinomica, irragionevole: da una parte si sostiene una cosa, dall’altra se ne sostiene un’altra. Il significato normativo della disposizione poi risulta essere irragionevole anche perché tratta similmente situazioni dissimili; il significato normativo della disposizione viola il principio della ragionevolezza come universalizzabilità per cui: occorre trattare similmente situazioni simili, mentre occorre trattare differentemente situazioni differenti per risultare ragionevoli. “La previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili”. Sent. Corte Cost. 151/2009.
Inoltre, la disposizione legislativa non deve dettare regole alla scienza, alla biomedicina, come la giurisprudenza costituzionale ha già sottolineato. La giurisprudenza costituzionale ha in effetti “ripetutamente posto l’accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali” Sent. Corte Cost. 151/2009. (E, si può ancora notare che, secondo l’ordinamento biomedico, affinché le procedure di impianto e selezione embrionaria siano realmente efficaci occorre produrre ordinariamente almeno sei embrioni da impiantare, questo per evitare il rischio di iperstimolazione ovarica, avere un certo successo nel rinvenire embrioni idonei all’impianto ecc. Seppur, ovviamente, ogni situazione va esaminata singolarmente, essendo tutti i pazienti diversi e le situazioni terapeutiche diverse.)
Pertanto, sulla base delle argomentazioni appena esposte la Corte costituzionale dichiara illegittima parte della disposizione di cui al comma 2 dell’art. 14, dove si prevede un unico e contemporaneo impianto (degli embrioni), comunque non superiore a tre.
Di qui la Corte costituzionale, basandosi sulla rilevanza primaria del bene salute della donna, perviene a dichiarare parzialmente illegittima la disposizione di cui al comma 3 dell’art. 14, cosicché, per causa di forza maggiore relativa alla salute della donna il trasferimento degli embrioni può essere rimandato, anche a tempo indeterminato, e potrà avvenire solo senza pregiudicare la salute della donna.
Mentre dichiara legittimo l’art. 14, c. 1, che stabilisce il divieto di crioconservazione degli embrioni, ma derogabile. Cioè, quando la tutela della salute della donna lo richieda è possibile crioconservare gli embrioni: è possibile allora selezionare gli embrioni, previa effettuazione della PGD.
Infine, inspiegabilmente, la Corte dichiara legittimo l’art. 6, c. 3 (che dispone l’irrevocabilità del consenso della donna all’impianto degli embrioni avvenuta la fecondazione) lasciando aperte rilevanti problematiche.
Successivamente, dopo una pronuncia che conferma la legittimità della selezione embrionaria e della PGD (ord. Bologna, 26-9-2009), il tribunale di Salerno il 9-1-2010 emette un’ordinanza, che pone un “salto di qualità” rispetto alle pronunce giudiziali emesse in precedenza, soprattutto per le caratteristiche della coppia ricorrente, alla quale viene concesso di praticare legittimamente la PGD e la selezione embrionaria. Infatti la coppia ricorrente è dichiaratamente interessata da patologie genetiche, ma non interessata da stati patologici sul piano procreativo.
In particolare poi il giudice giunge alla sua decisione sulla base delle seguenti considerazioni.
Il diritto a procreare, alla scelte consapevoli intorno alla procreazione, dunque anche il diritto a non procreare, costituiscono “diritti fondamentali costituzionalmente tutelati”. Il permettere l’accesso alle tecniche di PMA per le coppie interessate da problematiche procreative costituisce una specificazione del diritto a procreare, rimuovendo gli ostacoli patologici alla procreazione, e a procreare consapevolmente, consentendo l’uso della PGD (come attesta la decisione della Corte Cost. 151/2009). Quindi, siccome le patologie genetiche riguardanti gli aspiranti genitori costituiscono un serio ostacolo alla procreazione (come le patologie riproduttive), ed alla procreazione consapevole, se si vuol essere coerenti, ragionevoli, trattare similmente situazioni simili, in base al principio di uguaglianza, principio fondamentale statuito all’art. 3 della Costituzione, occorrerà consentire di accedere alla PMA, e di qui anche alla PGD, anche alle coppie interessate unicamente da patologie genetiche.
Il giudice, inoltre, nota che nelle Linee Guida alla legge 40, quelle emanate nel 2008, oltre ad eliminare (per effetto della sent. del Tar 398/2008) la disposizione contenuta nelle Linee Guida del 2004, per cui ogni indagine sull’embrione dovrà essere osservazionale (per cui si ammette la legittimità dell’uso della PGD), si assimila la condizione delle coppie interessate da HIV ed epatite B e C, stante l’elevato rischio di contagio per i nascituri, alle coppie interessate da problemi riproduttivi (il rischio di infezione costituisce un serio ostacolo alla procreazione) al fine di accedere alle tecniche di PMA. Dunque anche alle coppie interessate unicamente da patologie genetiche, le quali hanno un elevato rischio di trasmettere la malattia di cui sono portatori ai nascituri, va attribuita la possibilità di accedere alla PMA e di praticare la PDG, in base al principio di uguaglianza come ragionevolezza.
In seguito, il 28-8-2012 la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) emette una sentenza con la quale legittima l’uso della PGD e l’accesso alle tecniche di PMA per una coppia di ricorrenti, dichiaratamente interessata da patologie genetiche, ma non interessata da stati patologici sul piano procreativo; pertanto il caso è simile a quello su cui si è pronunciato il tribunale di Salerno (ord. 9-1-2010).
In particolare, la CEDU perviene alla sua decisione ritenendo che lo Stato italiano, mediante talune disposizioni della legge 40/2004, abbia contravvenuto all’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per il quale:
“Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare [...].
Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria […] alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
Di seguito esponiamo gli aspetti emersi nel contenzioso che sono stati determinanti per la Corte europea nell’emettere la sua sentenza.
Il Governo italiano, parte resistente nel contenzioso, eccepisce alla coppia essenzialmente che il ricorso (in riferimento all’art.8 della Convenzione) risulta irricevibile ratione materiae, sulla base della materia tutelata dalla Convenzione: la norma desumibile dalla Convenzione non tutela il diritto al figlio sano (diritto, secondo il Governo italiano, reclamato dalla coppia). Inoltre, sempre il Governo, rileva che, qualora la Corte non accogliesse questa preliminare eccezione di irricevibilità del ricorso, il divieto di praticare la PGD costituisce una previsione di legge, volta a tutelare i diritti della collettività (si presume il diritto alla salute collettiva) e della morale collettiva. Il divieto, inoltre, costituisce una misura posta a tutela di derive eugenetiche: in questa maniera, facendo riferimento all’eugenetica, il Governo italiano utilizza nel suo eccepire anche l’argomento del pendio scivoloso (sull’eugenetica e sul pendio scivoloso si veda sopra).
Ma la CEDU ritiene che i rilievi del Governo sulla ricevibilità del ricorso siano inappropriati.
Innanzitutto, perché la PGD non costituisce un metodo per avere un figlio sicuramente sano, bensì, molto più limitatamente, una diagnosi con scopi terapeutici, volta soltanto ad evitare la nascita di un figlio affetto da una serie di gravi malattie genetiche. Dunque la PGD, nel ragionamento effettuato dalla Corte, risulta essere esclusivamente una terapia, allo stato attuale delle conoscenze scientifiche l’unica, per evitare alla coppia ricorrente l’eventuale nascita di un figlio ammalato della medesima patologia di cui la coppia è portatrice. E sul punto la Corte richiama una serie di documenti di organi consultivi del Consiglio d’Europa i quali attestano che la comunità scientifica consiglia, per evitare di avere una gravidanza indesiderata, l’effettuazione della PGD; quindi la CEDU si rifà nel suo argomentare alla validità delle regole dell’ordinamento biomedico, nelle questioni che attengono strettamente a tale ordinamento. Inoltre la Corte rileva che la scelta terapeutica dei ricorrenti attiene propriamente alla vita privata di questi, notando poi che il concetto di vita privata, ai sensi dell’art. 8 della Convenzione, risulta essere un concetto ampio che può ben ricomprendere le scelte terapeutiche in materia procreativa, come la scelta di effettuare la PGD nell’ambito delle tecniche di PMA. E tale scelta dei ricorrenti, attinente la loro vita privata, non riguarda la collettività, non può mettere in pericolo la collettività in nessun modo, sia sul piano della salute che della morale; pertanto il ricorso è da ritenersi pertinente alla materia che concerne l’art. 8 della Convenzione e da accogliere.
Inoltre, per giustificare la propria decisione, in ordine al legittimo uso della PGD anche per le coppie interessate da patologie genetiche ma dichiaratamente non interessate da problematiche procreative, la CEDU rileva che se la coppia dei ricorrenti si attenesse alle indicazioni del Governo italiano in materia di procreazione (cioè instaurare la gravidanza per via naturale, senza effettuare la selezione embrionaria) si potrebbero avrebbe conseguenze negative sulla salute della coppia e della donna in particolare. “Le conseguenze di un tale sistema sul diritto al rispetto della vita privata e familiare dei ricorrenti sono evidenti. Per tutelare il loro diritto a mettere al mondo un figlio non affetto dalla malattia di cui sono portatori sani, l’unica possibilità offerta ai ricorrenti è iniziare una gravidanza secondo natura e procedere a interruzioni mediche della gravidanza qualora l’esame prenatale dovesse rivelare che il feto è malato”. (sent. CEDU, 28-8-2012) La CEDU impiega l’argomento del comune senso di equità, o giustizia, per cui una norma è da ritenersi invalida qualora la sua applicazione conduca a conseguenze manifestamente contrarie al comune senso di giustizia.
E ancora la CEDU rileva che, in materia di autonomia procreativa per una coppia nella situazione dei ricorrenti, il sistema legislativo italiano manca di coerenza: da un lato consente l’effettuazione della diagnosi prenatale e un’eventuale interruzione di gravidanza per tutelare la salute della donna, soprattutto sulla base della legge 194/1978; mentre dall’altro non consente l’accesso alla PMA, l’effettuazione della PGD e la possibilità di selezione embrionaria per tutelare, in particolare, la salute della donna. Dunque, stante “l’incoerenza del sistema legislativo italiano in materia di diagnosi preimpianto […] la Corte ritiene che l’ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto della loro vita privata e familiare sia stata sproporzionata. Pertanto, l’articolo 8 della Convenzione è stato violato nel caso di specie”. In questo modo l’argomento della coerenza come ragionevolezza (per cui occorre trattare similmente i casi simili per risultare ragionevoli) da riferirsi nello specifico al settore dell’ordinamento disciplinante l’autonomia in ambito procreativo, costituisce la ratio decidenti (il motivo della decisione) principale utilizzato dalla Corte per addivenire alla propria decisione.
Ora, sia detto a completamento del commento alla sentenza appena effettuato, il Governo italiano, non condividendo la decisione della CEDU, si è appellato alla Grande Camera (organo giudiziale gerarchicamente sovraordinato rispetto alla CEDU) da cui si attende prossimamente il pronunciamento definitivo sulla questione appena presentata.
La sentenza del 28-8-2012 della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è rinvenibile (tradotta dal francese) sul sito del Ministero della Giustizia: www.giustizia.it.
Per la versione in lingua francese cfr su questo blog http://amalialamanna.blogspot.it/2012/08/fecondazione-legge-40-incoerente-la.html
Per la versione in lingua francese cfr su questo blog http://amalialamanna.blogspot.it/2012/08/fecondazione-legge-40-incoerente-la.html
Per approfondimenti sulla tematica si rimanda, fra gli altri, a:
G. Baldini, Diagnosi genetica pre-impianto nell’evoluzione normativo-giurisprudenziale, articolo del 12-3-2012, consultabile sul sito: www.altalex.com/in;
G. Rossini, È legittimo predire e selezionare l’uomo. Argomenti pro e contro la legittimità della diagnosi genetica preimpianto, Roma, Aracne, 2011.
martedì 28 agosto 2012
Fecondazione: "legge 40 incoerente" La Corte Europea "boccia" l'Italia
Fecondazione: "legge 40 incoerente" La Corte Europea "boccia" l'Italia
28 AGO 2012
(AGI) - Strasburgo, 28 ago. - La Corte europea dei diritti umani di Strasburgo ha bocciato un articolo della legge italiana 40 sulla fecondazione assistita. La sentenza riguarda il ricorso di una coppia italiana fertile ma portatrice sana di fibrosi cistica contro il divieto di accedere alla diagnosi preimpianto degli embrioni. I sette magistrati hanno condannato lo Stato italiano a pagare 15mila euro per danni morali e 2.500 per le spese legali per la violazione del diritto al rispetto per la vita privata e familiare della coppia italiana. Nella sentenza, i magistrati hanno sottolineato "l'incoerenza del sistema legislativo italiano che da una parte priva i richiedenti dell'accesso alla diagnosi genetica preimpianto, e dall'altra li autorizza a effettuare un'interruzione di gravidanza terapeutica quando il feto e' affetto da questa stessa patologia". Il verdetto diventera' definitivo entro tre mesi se non ci saranno ricorsi di fronte alla Grande Camera.
28 AGO 2012
(AGI) - Strasburgo, 28 ago. - La Corte europea dei diritti umani di Strasburgo ha bocciato un articolo della legge italiana 40 sulla fecondazione assistita. La sentenza riguarda il ricorso di una coppia italiana fertile ma portatrice sana di fibrosi cistica contro il divieto di accedere alla diagnosi preimpianto degli embrioni. I sette magistrati hanno condannato lo Stato italiano a pagare 15mila euro per danni morali e 2.500 per le spese legali per la violazione del diritto al rispetto per la vita privata e familiare della coppia italiana. Nella sentenza, i magistrati hanno sottolineato "l'incoerenza del sistema legislativo italiano che da una parte priva i richiedenti dell'accesso alla diagnosi genetica preimpianto, e dall'altra li autorizza a effettuare un'interruzione di gravidanza terapeutica quando il feto e' affetto da questa stessa patologia". Il verdetto diventera' definitivo entro tre mesi se non ci saranno ricorsi di fronte alla Grande Camera.
Il caso era stato sollevato di fronte alla Corte europea di Strasburgo da Rosetta Costa e Walter Pavan: i due, dopo aver scoperto di essere portatori sani di fibrosi cistica, avevano deciso di rivolgersi alla fecondazione in vitro per poter effettuare test genetici sull'embrione prima dell'impianto ed escludere cosi' la trasmissione della malattia. Tale possibilita' e' vietata dalla legge 40. La Corte di Strasburgo fa riferimento anche della sentenza del tribunale di Salerno che il 13 gennaio 2010 autorizzo' per la prima volta in Italia una coppia fertile portatrice sana di atrofia muscolare spinale ad accedere alla diagnosi genetica preimpianto e alle tecniche di procreazione assistita. "Tale decisione - si sottolinea - rimane isolata".
e documenti correlati
e per una prospettiva ampia sul tema leggi http://www.janusonline.it/sites/default/files/Indice.pdf
è legittimo predire e selezionare l'uomo? di Germano Rossini
nonchè
http://www.federalismi.it/ApplOpenFilePDF.cfm?artid=19976&dpath=document&dfile=05052012024616.pdf&content=Fecondazione+eterologa+e+corte+europea+CEDU:+quali+effetti+vincolanti+nel+contrasto+di+interpretazione+tra+due+decisioni+ed+altri+profili+processuali+di+costituzionalità+-+unione+europea+-+dottrina+-+
estratto da: http://www.altalex.com/index.php?idnot=19209
nonchè
http://www.federalismi.it/ApplOpenFilePDF.cfm?artid=19976&dpath=document&dfile=05052012024616.pdf&content=Fecondazione+eterologa+e+corte+europea+CEDU:+quali+effetti+vincolanti+nel+contrasto+di+interpretazione+tra+due+decisioni+ed+altri+profili+processuali+di+costituzionalità+-+unione+europea+-+dottrina+-+
Procreazione: Corte europea boccia legge 40. E' incoerente
Corte Europea Diritti dell'Uomo , sez. XII, sentenza 28.08.2012
estratto da: http://www.altalex.com/index.php?idnot=19209
Corte Europea dei Diritti dell'Uomo
AFFAIRE COSTA ET PAVAN c. ITALIE
(Requête no 54270/10)
ARRÊT
STRASBOURG
28 août 2012
Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.
En l’affaire Costa et Pavan c. Italie,
La Cour européenne des droits de l’homme (deuxième section), siégeant en une chambre composée de :
Françoise Tulkens, présidente,
Dragoljub Popović,
Isabelle Berro-Lefèvre,
András Sajó,
Guido Raimondi,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Helen Keller, juges,
Danutė Jočienė,
Işıl Karakaş, juges suppléantes,
et de Françoise Elens-Passos, greffière adjointe de section,
Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 10 juillet 2012,
Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date:
2. Les requérants sont représentés par Mes Nicolò Paoletti et Ginevra Paoletti, avocats à Rome. Le gouvernement italien (« le Gouvernement ») est représenté par son agent, Mme E. Spatafora, ainsi que par son coagent, Mme P. Accardo.
3. Porteurs sains de la mucoviscidose, les requérants se plaignent de ne pas pouvoir accéder au diagnostic génétique préimplantatoire en vue de sélectionner un embryon qui ne soit pas affecté par cette pathologie et allèguent que cette technique est accessible à des catégories de personnes dont ils ne font pas partie. Ils invoquent à ce titre les articles 8 et 14 de la Convention.
4. A la demande des requérants, le 4 mai 2011, la présidente a décidé de traiter la requête en priorité (article 41 du règlement).
5. Le 7 juin 2011, cette requête a été communiquée au Gouvernement. Comme le permet l’article 29 § 1 de la Convention, il a en outre été décidé que la chambre se prononcerait en même temps sur la recevabilité et le fond.
6. En application de l’article 44 § 3 du règlement, les 31 août et 7 novembre 2011, la présidente a fait droit respectivement à deux demandes de tierce intervention. La première a été présentée par M. Grégor Puppinck au nom du Centre Européen pour la Justice et les Droits de l’Homme (ECLJ), de l’association « Movimento per la vita » et de cinquante-deux parlementaires italiens (ci-après, « premier tiers intervenant ») et, la deuxième, a été introduite par Me Filomena Gallo au nom des associations « Luca Coscioni », « Amica Cicogna Onlus », « Cerco un bimbo », « L’altra cicogna » et de soixante parlementaires italiens et européens (ci-après, « deuxième tiers intervenant »). Les tiers intervenants ont présenté leurs observations respectivement les 22 septembre et 28 novembre 2011.
7. Les requérants sont nés respectivement en 1977 et 1975 et résident à Rome.
8. A la suite de la naissance de leur fille, née en 2006, les requérants apprirent qu’ils étaient porteurs sains de la mucoviscidose[1]. L’enfant avait été atteint par cette pathologie.
9. Au courant du mois de février 2010, ayant mis en route une deuxième grossesse, les requérants, désireux de procréer un enfant qui ne soit pas atteint par la maladie dont ils étaient porteurs, effectuèrent un diagnostic prénatal qui indiqua que le fœtus était affecté par la mucoviscidose. Ils décidèrent donc d’effectuer une interruption médicale de grossesse (ci-après, « I.M.G. »).
10. Les requérants souhaiteraient à présent accéder aux techniques de la procréation médicalement assistée (ci-après, « P.M.A. ») et à un diagnostic génétique préimplantatoire[2] (ci-après, « D.P.I. ») avant que la requérante entame une nouvelle grossesse. Toutefois, aux termes de la loi no 40 du 19 février 2004, les techniques de P.M.A. ne sont accessibles qu’aux couples stériles ou infertiles. Le D.P.I. est interdit à toute catégorie de personnes.
11. Par un décret du 11 avril 2008, le ministère de la Santé a étendu l’accès à la P.M.A. aux couples dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement (telles que le virus de l’H.I.V., de l’hépatite B. et C.) dans le but de leur permettre de procréer des enfants sans le risque de transmettre la maladie virale à la femme et/ou au fœtus dérivant de la procréation par les voies naturelles.
12. Selon les informations fournies par le Gouvernement et le premier tiers intervenant, cette opération s’effectue à travers le « lavage de sperme » à un stade précédant celui de la création de l’embryon in vitro.
II. LE DROIT INTERNE PERTINENT
1. Loi no 40 du 19 février 2004 (« Normes sur la procréation médicalement assistée »)
Article 4 § 1
Accès aux techniques
« L’accès aux techniques de la procréation médicalement assistée est autorisé uniquement lorsque l’impossibilité d’éliminer autrement les causes empêchant la procréation est prouvée et, de toute manière, [ledit accès] est limité aux cas de stérilité ou d’infertilité inexplicables, certifiés par un acte médical ainsi qu’aux cas de stérilité ou d’infertilité [dérivant] d’une cause vérifiée et certifiée par un acte médical. [...] »
Article 5 § 1
Conditions subjectives
« [...] Les couples ayant atteint la majorité, composés de deux personnes de sexe différent, mariés ou vivant en couple, en âge potentiellement fertile et en vie peuvent accéder aux techniques de procréation médicalement assistée. »
Article 14 § 5
Limites à l’application de techniques sur les embryons
« Les individus remplissant les conditions prévues par l’article 5 sont informés sur le nombre et, à leur demande, sur l’état de santé des embryons produits et destinés à être transférés dans l’utérus. »
2. Décret du ministère de la Santé no 15165 du 21 juillet 2004
Mesures de tutelle de l’embryon
« [...] Tout examen concernant l’état de santé des embryons créés in vitro, au sens de l’article 14, alinéa 5 [de la loi no 40 de 2004], est finalisé uniquement à l’observation de ceux-ci (« dovrà essere di tipo osservazionale »). [...] »
3. Décret du ministère de la Santé no 31639 du 11 avril 2008
13. Dans ce décret, la référence aux finalités « d’observation » mentionnées dans le décret du ministère de la Santé no 15165 du 21 juillet 2004 a été éliminée.
14. En outre, la partie de ce décret concernant la certification de l’infertilité ou de la stérilité prévoit que, aux fins de l’accès aux techniques de la P.M.A., celle-ci doit être effectuée :
« [...] en tenant compte aussi de conditions particulières en présence desquelles –lorsque l’homme est porteur de maladies virales sexuellement transmissibles par infection de H.I.V., de l’hépatite B et C – le risque élevé d’infection pour la mère ou pour le fœtus constitue de fait, en termes objectifs, un obstacle à la procréation, imposant de précautions qui se traduisent nécessairement en une condition d’infécondité assimilable à des cas d’infertilité masculine sévère dérivant d’une cause vérifiée et certifiée par un acte médical, telle que celle établie par l’article 4 alinéa 1 de la loi no 40 de 2004 ».
4. Le jugement du tribunal administratif régional du Latium no 398 du 21 janvier 2008
15. Par ce jugement, le tribunal annula pour excès de pouvoir la partie du décret du ministère de la Santé no 15165 du 21 juillet 2004 limitant tout examen de l’état de santé des embryons créés in vitro aux seuls fins d’observation. Le tribunal considéra notamment que la compétence d’établir le champ d’application des examens en question ne pouvait qu’appartenir au législateur, et non pas au ministère, disposant, ce dernier, de simples pouvoirs d’exécution.
5. L’ordonnance du tribunal de Salerne no 12474/09, déposée le 13 janvier 2010
16. Par cette ordonnance, issue d’une procédure en référé, le juge délégué du tribunal de Salerne autorisa pour la première fois un couple de parents, non stériles et non infertiles, porteurs sains de l’atrophie musculaire, d’accéder au D.P.I.
17. Le juge rappela notamment les nouveautés introduites par le décret du ministère de la Santé no 31639 du 11 avril 2008, à savoir le fait que les examens sur l’état de santé des embryons créés in vitro n’étaient plus limités aux seuls fins d’observation et que l’accès à la procréation assistée était autorisé pour les couples dont l’homme était porteur de maladies virales sexuellement transmissibles.
18. Il estima ainsi que le D.P.I. ne pouvait qu’être considéré comme étant une des techniques de monitorage prénatal visant à connaître l’état de santé de l’embryon. L’interdiction d’accès à une telle pratique entraînait donc, dans le cas des demandeurs, la responsabilité médicale du directeur sanitaire du Centre de la Médicine de la Reproduction, partie demanderesse dans la procédure, pour non-exécution d’une prestation sanitaire.
19. Le juge considéra aussi qu’il aurait été déraisonnable de ne pas garantir à la mère le droit de connaître l’état de santé de l’embryon à travers le D.P.I. alors qu’on lui reconnaissait le droit d’avorter un fœtus malade.
20. Le juge ordonna donc au directeur sanitaire d’exécuter un D.P.I. sur l’embryon in vitro des demandeurs afin de vérifier si ce dernier était affecté par l’atrophie musculaire.
III. LE DROIT EUROPÉEN PERTINENT
1. La Convention du Conseil de l’Europe sur les Droits de l’Homme et la biomédecine (« Convention d’Oviedo ») du 4 avril 1997
21. Cette Convention est ainsi libellée dans ses parties pertinentes :
Article 12 – Tests génétiques prédictifs
« Il ne pourra être procédé à des tests prédictifs de maladies génétiques ou permettant soit d’identifier le sujet comme porteur d’un gène responsable d’une maladie soit de détecter une prédisposition ou une susceptibilité génétique à une maladie qu’à des fins médicales ou de recherche médicale, et sous réserve d’un conseil génétique approprié. »
22. Le § 83 du Rapport explicatif à la Convention d’Oviedo dispose ainsi :
L’article 12, en lui-même, n’entraîne aucune limitation au droit de procéder à des tests diagnostiques sur un embryon afin de déterminer si celui-ci est porteur de caractères héréditaires qui entraîneront une grave maladie chez l’enfant à naître.
23. La Convention d’Oviedo, signée le 4 avril 1997, n’a pas été ratifiée par le gouvernement italien.
2. La directive 2004/23CE du Parlement européen et du Conseil de l’Union Européenne du 31 mars 2004
24. Cette directive a établi un standard minimum de qualité et de sécurité pour le don, l’obtention, le contrôle, la transformation, le stockage et la distribution des tissus et cellules humains, ainsi prévoyant l’harmonisation des réglementations nationales en la matière. Elle vise également les embryons faisant l’objet de transferts dans le cadre du D.P.I.
3. Le document de base sur le diagnostic préimplantatoire et prénatal publié par le Comité directeur pour la bioéthique (CDBI) du Conseil de l’Europe le 22 novembre 2010 (CDBI/INF (2010) 6)
25. Le CDBI a élaboré ce rapport dans le but de fournir des informations sur le diagnostic préimplantatoire et prénatal et sur les questions juridiques et éthiques que l’utilisation de ces diagnostics soulève dans différents pays européens. Les extraits pertinents de ce document sont ainsi libellés :
[a) Contexte]
« La fécondation in vitro est pratiquée depuis la fin des années 70 afin d’aider les couples confrontés à des problèmes de stérilité. Les progrès de la médicine de la reproduction offrent aujourd’hui de nouveaux moyens d’éviter les maladies génétiques, grâce au transfert sélectif des embryons. Au début des années 90, le diagnostic génétique préimplantatoire (D.P.I.) a été introduit en tant que procédure expérimentale comme alternative possible au diagnostic génétique prénatal (D.P.N.) pour les couples risquant de transmettre une anomalie génétique particulièrement grave, et à leur épargner ainsi un choix difficile concernant une interruption de grossesse. »
[b) Le cycle de D.P.I.]
« Un « cycle de D.P.I. » comprend les étapes suivantes : la stimulation ovarienne, le prélèvement d’ovocytes, la fécondation in vitro de plusieurs ovocytes matures [...], le prélèvement d’1 ou 2 cellules embryonnaires, l’analyse génétique des matériels nucléaires des cellules prélevées et, enfin, la sélection et le transfert d’embryons non porteurs de l’anomalie génétique en question. »
[c) Utilisation du D.P.I.]
« Le recours au D.P.I. pour des indications médicales a été demandé par des couples qui présentaient un risque élevé de transmission d’une maladie génétique spécifique d’une particulière gravité [...] et incurable au moment du diagnostic. Ce risque avait souvent été identifié sur la base d’antécédents familiaux ou de la naissance d’un enfant atteint de la maladie. De nombreuses indications monogéniques répondent actuellement à ces critères justifiant une prise en charge par D.P.I. comme: la mucoviscidose, la dystrophie musculaire de Duchenne, la myotonie de Steinert, la maladie de Huntington, l’amyotrophie spinale infantile et l’hémophilie. »
« Dans les pays où le D.P.I. est pratiqué, il est devenu une méthode clinique bien établie pour analyser les caractéristiques génétiques d’embryons issus de fécondation in vitro et pour obtenir des informations permettant de sélectionner les embryons à transférer. Le D.P.I. est principalement demandé par les couples, porteurs de caractères génétiques susceptibles d’entraîner chez leurs descendants des maladies graves ou des décès prématurés, qui souhaitent éviter le déclenchement d’une grossesse qui pourrait ne pas parvenir à terme ou les placer devant le choix difficile d’une éventuelle interruption en cas de détection d’un problème génétique particulièrement grave. »
4. Le rapport « Preimplantation Genetic Diagnosis in Europe » rédigé par le JRC (Joint Research Centre) de la Commission Européenne, publié en décembre 2007 (EUR 22764 EN)
26. Il ressort de ce rapport que les demandeurs de D.P.I. ressortissant de pays où cette pratique est interdite se rendent à l’étranger afin d’effectuer le diagnostic en question. Les demandeurs italiens se dirigent pour la plus part vers l’Espagne, la Belgique, la République Tchèque et la Slovaquie.
27. Cette étude souligne aussi l’incohérence des systèmes interdisant l’accès au D.P.I. et autorisant l’accès au diagnostic prénatal et à l’avortement thérapeutique pour éviter des pathologies génétiques graves chez l’enfant.
5. Rapport consultatif concernant les maladies rares et l’urgence d’une action concertée (Parlement européen 23 avril 2009)
28. Le communiqué de presse de ce rapport se lit comme suit dans ses parties pertinentes :
« Une action concertée dans le domaine des maladies rares au niveau de l’UE et au niveau national est une nécessité absolue, estiment les députés. Ils soulignent que le cadre législatif actuel de l’UE est peu adapté à ces maladies et en outre mal défini. Bien que les maladies rares contribuent fortement à la morbidité et à la mortalité, elles sont pratiquement absentes des systèmes d’information de soins de santé, faute de systèmes appropriés d’identification et de classification. [...] Le Parlement souhaite notamment encourager les efforts consentis pour prévenir les maladies rares qui sont héréditaires par des conseils génétiques aux parents porteurs de la maladie; et, lorsque cela s’impose, "sans préjudice de la législation nationale existante et toujours sur une base volontaire, une sélection d’embryons sains avant l’implantation". »
6. Eléments de droit comparé
29. Les documents dont la Cour dispose (à savoir, les rapports du Conseil de l’Europe et de la Commission Européenne en la matière, paragraphes 25 à 27 ci-dessus) montrent que le D.P.I. est interdit, tout au moins, afin de prévenir la transmission de maladies génétiques, dans les pays suivants : Autriche, Italie et Suisse.
30. Quant à ce dernier pays, la Cour note que le 26 mai 2010, le Conseil fédéral a soumis à consultation un projet visant à remplacer l’interdiction du D.P.I., telle qu’actuellement prévue par la loi sur la P.M.A., par une admission réglementée. Une modification de l’article 119 de la Constitution fédérale sera nécessaire afin de réaliser ce changement.
31. Il ressort en outre que le D.P.I. est autorisé dans les pays suivants : Allemagne, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Géorgie, Grèce, Norvège, Pays-Bas, Portugal, République tchèque, Royaume-Uni, Fédération de Russie, Serbie, Slovénie et Suède.
32. Cette matière ne fait pas l’objet d’une règlementation spécifique dans les pays suivants : Bulgarie, Chypre, Malte, Estonie, Irlande, Lettonie, Luxembourg, Pologne, Roumanie, Slovaquie, Turquie et Ukraine. La Cour note que trois de ces pays (Chypre, Turquie et Slovaquie) autorisent l’accès au D.P.I. dans les faits.
33. En outre, la Cour relève que, dans l’affaire Roche c. Roche et autres ([2009] IESC 82 (2009)), la Cour Suprême irlandaise a établi que la notion d’enfant à naître (« unborn child ») ne s’applique pas à des embryons obtenus dans le cadre d’une fécondation in vitro, ces derniers ne bénéficiant donc pas de la protection prévue par l’article 40.3.3. de la Constitution irlandaise qui reconnaît le droit à la vie de l’enfant à naître. Dans cette affaire, la requérante, ayant déjà eu un enfant à la suite d’une fécondation in vitro, avait saisi la Cour Suprême en vue d’obtenir l’implantation de trois autres embryons obtenus dans le cadre de la même fécondation, malgré l’absence de consensus de son ancien compagnon, duquel elle s’était séparée entre-temps.
7. Données pertinentes résultant de la « Proposition de loi modifiant la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée [...] » - Sénat de Belgique session 2010-2011
34. Cette proposition de loi vise à élargir l’utilisation du D.P.I. afin d’éviter le risque de faire naître un enfant porteur sain d’une maladie génétique sévère (l’accès à cette technique afin d’éviter la naissance d’enfants affectés par des maladies génétiques étant déjà prévu par la loi belge). Les passages pertinents de ce texte sont ici reportés :
« La demande de diagnostic préimplantatoire a augmenté au fil du temps et il est désormais une option pour les couples qui présentent un haut risque de donner naissance à un enfant atteint d’une affection héréditaire grave pour laquelle on peut détecter la mutation. [...]
Les auteurs de projet parental privilégient généralement le diagnostic préimplantatoire (DPI) au diagnostic prénatal (DPN). En effet [...], « lorsque le fœtus est atteint, cela implique une interruption de grossesse à partir de trois mois, ce qui est généralement une source de souffrance psychique pour les parents qui ont vraisemblablement déjà réalisé un investissement affectif dans ce fœtus comme allant devenir leur futur enfant [...] Il est par ailleurs possible que plusieurs grossesses successives doivent être interrompues avant d’obtenir un fœtus non atteint [Source : Comité consultatif de bioéthique, avis no 49 relatif à l’utilisation du D.P.I.] »
Ainsi, le principal avantage du diagnostic préimplantatoire est qu’il permet d’éviter une interruption de grossesse. Il a été relevé que ceci constitue d’ailleurs la principale motivation de la majorité des couples qui y font appel, ces couples ayant souvent déjà vécu l’expérience malheureuse d’une interruption de grossesse pour raisons médicales. »
35. Le Gouvernement excipe le défaut de qualité de victime des requérants. Il fait valoir qu’à la différence des demandeurs dans l’affaire tranchée par le tribunal de Salerne (no 12474/09 déposé le 13 janvier 2010), les requérants n’ont pas saisi les autorités internes afin de pouvoir effectuer un D.P.I. et qu’ils ne se sont donc pas heurtés à un refus de leur part. Cette requête constituerait donc une actio popularis et les requérants n’auraient en tout cas pas épuisé les voies de recours internes.
36. Les requérants font valoir que l’ordonnance en cause constitue une décision isolée, prise par un juge unique sur la base d’une procédure en référé et que, de toute manière, la loi interdit de manière absolue l’accès au D.P.I.
37. La Cour rappelle qu’en l’absence d’un remède interne spécifique, il appartient au Gouvernement de démontrer, à l’appui d’une jurisprudence interne, le développement, la disponibilité, la portée et l’application de la voie de recours qu’il invoque (voir, mutatis mutandis, Melnītis c. Lettonie, no 30779/05, § 50, 28 février 2012 et McFarlane c. Irlande [GC], no 31333/06, §§ 115-127, 10 septembre 2010). En outre, l’existence d’un recours interne ne saurait être invoquée par le Gouvernement en l’absence d’une jurisprudence interne qui démontre son effectivité en pratique et en droit, d’autant moins lorsque cette jurisprudence émane d’une juridiction de première instance (Lutz c. France (no 1) (no 48215/99, § 20, 26 mars 2002).
38. Dans le cas d’espèce, la Cour relève que l’ordonnance du tribunal de Salerne a été prononcée par une instance de premier degré, n’a pas été confirmée par une jurisprudence ultérieure et ne constitue qu’une décision isolée. En tout état de cause, on ne saurait reprocher valablement aux requérants de ne pas avoir introduit une demande visant l’obtention d’une mesure qui, le Gouvernement le reconnaît explicitement (voir paragraphe 73 ci-dessous), est interdite de manière absolue par la loi.
39. Enfin, il ne fait aucun doute que les requérants sont directement touchés par la mesure d’interdiction litigieuse, ceux-ci ayant un enfant affecté par la pathologie dont ils sont porteurs et ayant procédé une fois à une I.M.G. en raison de ce que le fœtus était atteint par la mucoviscidose.
40. Dans ces conditions, les exceptions du gouvernement défendeur ne sauraient être retenues.
II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 8 DE LA CONVENTION
41. Invoquant l’article 8 de la Convention, les requérants se plaignent de la violation de leur droit au respect de la vie privée et familiale en ce que la seule voie qui leur est ouverte pour générer des enfants qui ne soient pas affectés par la maladie dont ils sont porteurs sains est celle d’entamer une grossesse par les voies naturelles et de procéder à une I.M.G. à chaque fois qu’un diagnostic prénatal devait montrer que le fœtus est atteint.
42. L’article 8 de la Convention dispose ainsi dans ses parties pertinentes :
« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (...).
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire [...] à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »
A. Sur la recevabilité
43. La Cour constate que ce grief n’est pas manifestement mal fondé au sens de l’article 35 § 3 (a) de la Convention. La Cour relève par ailleurs qu’il ne se heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité. Il convient donc de le déclarer recevable.
B. Sur le fond
1. Les arguments des parties
a) Le Gouvernement
44. Le Gouvernement observe que les requérants invoquent en substance un « droit d’avoir un enfant sain », qui n’est pas protégé en tant que tel par la Convention. Ainsi, le grief des requérants serait irrecevable ratione materiae.
45. Si la Cour devait estimer tout de même que l’article 8 trouve à s’appliquer en l’espèce, le droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale n’aurait, en tout cas, pas été atteint, l’interdiction d’accéder au D.P.I. constituant une mesure prévue par la loi, qui poursuit un but légitime, à savoir la protection des droits d’autrui et de la morale, et nécessaire dans une société démocratique.
46. En effet, en règlementant cette matière, l’Etat a pris en compte la santé de l’enfant ainsi que celle de la femme, cette dernière risquant des dépressions dues à la stimulation et la ponction ovariennes. En outre, la mesure en cause viserait à protéger la dignité et la liberté de conscience des professions médicales et éviterait le risque de dérives eugéniques.
47. Enfin, en l’absence d’un consensus européen en la matière, les Etats membres jouiraient d’une ample marge d’appréciation, la présente requête touchant des questions morales, éthiques et sociales.
b) Les requérants
48. Les requérants observent que « le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent », notamment au sens génétique du terme, rentre dans la notion de droit au respect de la vie privée et familiale (Evans c. Royaume-Uni [GC], no 6339/05, § 71, CEDH 2007‑I).
49. Dans ce contexte, l’Etat devrait s’abstenir de toute interférence dans le choix de l’individu de devenir ou pas le géniteur d’un enfant ; il incombe aussi à l’Etat de mettre en place les mesures pour que le choix en question puisse être fait en toute liberté.
c) Les tiers intervenants
50. Le premier tiers intervenant réitère les observations du gouvernement défendeur. En outre, il observe que, tout comme l’interdiction d’accéder au D.P.I., la possibilité de procéder légalement à une I.M.G. viserait à protéger la vie de l’enfant à naître car le système prévoit des alternatives à l’avortement par la mise en place, par exemple, de mesures sociales. De plus, le D.P.I. impliquerait la suppression de plusieurs êtres humains, tandis que l’avortement n’en viserait qu’un seul.
51. Le deuxième tiers intervenant fait valoir que l’accès à l’insémination artificielle et ensuite au D.P.I. permettrait aux requérants de procréer un enfant qui ne soit pas atteint par la pathologie dont ils sont porteurs, sans recourir à des avortements thérapeutiques. Ainsi, la santé de la requérante serait aussi préservée.
2. L’appréciation de la Cour
a) La portée du grief invoqué par les requérants et sa compatibilité ratione materiae avec les droits garantis par l’article 8 de la Convention
52. La Cour relève tout d’abord que, en vue d’établir la compatibilité ratione materiae du grief invoqué par les requérants avec l’article 8 de la Convention, il est essentiel de définir la portée de ce grief.
53. Elle observe que le Gouvernement et le premier tiers intervenant allèguent que les requérants se plaignent de la violation d’un « droit à avoir un enfant sain ». Or, la Cour constate que le droit invoqué par ceux-ci se limite à la possibilité d’accéder aux techniques de la procréation assistée et ensuite au D.P.I. en vue de procréer un enfant qui ne soit pas affecté par la mucoviscidose, maladie génétique dont ils sont porteurs sains.
54. En effet, dans le cas d’espèce, le D.P.I. n’est pas de nature à exclure d’autres facteurs pouvant compromettre la santé de l’enfant à naitre, tels que, par exemple, l’existence d’autres pathologies génétiques ou de complications dérivant de la grossesse ou de l’accouchement, le test en cause visant le diagnostic d’une « maladie génétique spécifique d’une particulière gravité [...] et incurable au moment du diagnostic » (voir le rapport du CDBI du Conseil de l’Europe, partie b. « Le Cycle de D.P.I. », paragraphe 25 ci-dessus).
55. La Cour rappelle ensuite que la notion de « vie privée » au sens de l’article 8 est une notion large qui englobe, entre autres, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables (Niemietz c. Allemagne, 16 décembre 1992, § 29, série A no 251-B), le droit au « développement personnel » (Bensaïd c. Royaume-Uni, no 44599/98, § 47, CEDH 2001-I), ou encore le droit à l’autodétermination (Pretty c. Royaume-Uni, no 2346/02, § 61, CEDH 2002-III). Des facteurs tels que l’identification, l’orientation et la vie sexuelles relèvent également de la sphère personnelle protégée par l’article 8 (voir, par exemple, Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre 1981, § 41, série A no 45 et Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni, 19 février 1997, § 36, Recueil 1997-I), de même que le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent (Evans c. Royaume-Uni, précité, § 71, A, B et C c. Irlande [GC], no 25579/05, § 212, CEDH 2010 et R.R. c. Pologne, no 27617/04, § 181, CEDH 2011 (extraits)).
56. Sous l’angle de l’article 8 de la Convention, la Cour a également reconnu le droit des requérants de voir respecter leur décision de devenir parents génétiques (Dickson c. Royaume-Uni [GC], no 44362/04, § 66, CEDH 2007-V, avec les références qui s’y trouvent citées) et a conclu à l’application de l’article en question en matière d’accès aux techniques hétérologues de procréation artificielle à des fins de fécondation in vitro (S.H. et autres c. Autriche [GC], no 57813/00, § 82, CEDH 2011).
57. En l’espèce, la Cour considère que le désir des requérants de procréer un enfant qui ne soit pas atteint par la maladie génétique dont ils sont porteurs sains et de recourir pour ce faire à la procréation médicalement assistée et au D.P.I. relève de la protection de l’article 8, pareil choix constituant une forme d’expression de leur vie privée et familiale. En conséquence, cette disposition trouve à s’appliquer en l’espèce.
b) L’observation de l’article 8 de la Convention
i. Ingérence « prévue par la loi » et but légitime
58. La Cour constate qu’en droit italien, la possibilité d’accéder à la procréation médicalement assistée est ouverte uniquement aux couples stériles ou infertiles ainsi qu’aux couples dont l’homme est porteur de maladies virales sexuellement transmissibles (H.I.V., hépatite B et C) (voir l’article 4, alinéa 1, de la loi no 40/2004 et le décret du ministère de la Santé no 31639 du 11 avril 2008). Les requérants ne faisant pas partie de ces catégories de personnes, ils ne peuvent pas accéder à la procréation médicalement assistée. Quant à l’accès au D.P.I., le Gouvernement reconnaît explicitement que l’accès à ce diagnostic est interdit en droit interne à toute catégorie de personnes (voir paragraphe 73 ci-dessous). L’interdiction en cause constitue donc une ingérence dans le droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale.
59. De l’avis de la Cour, cette ingérence est certainement « prévue par la loi » et peut passer pour poursuivre les buts légitimes de protection de la morale et des droits et libertés d’autrui, ce qui n’est pas contesté par les parties.
ii. Nécessité dans une société démocratique
60. La Cour relève d’emblée que le grief des requérants ne porte pas sur la question de savoir si, prise isolément, l’interdiction qui leur est faite d’accéder au D.P.I. est compatible avec l’article 8 de la Convention. Les requérants dénoncent en fait le manque de proportionnalité d’une telle mesure à la lumière de ce que le système législatif italien les autorise de procéder à une I.M.G. lorsque le fœtus devait être atteint par la pathologie dont ils sont porteurs.
61. Pour justifier cette ingérence, le Gouvernement invoque le souci de protéger la santé de « l’enfant » et de la femme, la dignité et la liberté de conscience des professions médicales et l’intérêt d’éviter le risque de dérives eugéniques.
62. La Cour n’est pas convaincue par ces arguments. Tout en soulignant que la notion d’« enfant » ne saurait être assimilée à celle d’« embryon », elle ne voit pas comment la protection des intérêts évoqués par le Gouvernement se concilie avec la possibilité ouverte aux requérants de procéder à un avortement thérapeutique lorsqu’il s’avère que le fœtus est malade, compte tenu notamment des conséquences que cela comporte tant pour le fœtus, dont le développement est évidemment bien plus avancé que celui d’un embryon, que pour le couple de parents, notamment pour la femme (voir le rapport du CDBI du Conseil de l’Europe et les données résultant de la proposition de loi belge, paragraphes 25 et 34 ci-dessus).
63. De plus, le Gouvernement omet d’expliquer dans quelle mesure le risque de dérives eugéniques et de toucher à la dignité et à la liberté de conscience des professions médicales serait écarté dans le cas d’exécution légale d’une I.M.G.
64. Force est de constater que le système législatif italien en la matière manque de cohérence. D’une part, il interdit l’implantation limitée aux seuls embryons non affectés par la maladie dont les requérants sont porteurs sains ; d’autre part, il autorise ceux-ci d’avorter un fœtus affecté par cette même pathologie (voir aussi le rapport de la Commission Européenne, paragraphe 27 ci-dessus).
65. Les conséquences d’un tel système sur le droit au respect de la vie privée et familiale des requérants sont évidentes. Afin de protéger leur droit de mettre au monde un enfant qui ne soit pas affecté par la maladie dont ils sont porteurs sains, la seule possibilité dont ils bénéficient est celle d’entamer une grossesse par les voies naturelles et de procéder à des I.M.G. lorsqu’un examen prénatal devait montrer que le fœtus est malade. En l’occurrence, les requérants ont déjà procédé pour cette raison à une I.M.G. une fois, au courant du mois de février 2010.
66. Dans ce contexte, la Cour ne saurait négliger, d’une part, l’état d’angoisse de la requérante qui, dans l’impossibilité de procéder à un D.P.I., aurait comme seule perspective de maternité celle liée à la possibilité que l’enfant soit affecté par la maladie litigieuse et, d’autre part, la souffrance dérivant du choix douloureux de procéder, le cas échéant, à un avortement thérapeutique.
67. La Cour relève ensuite que dans l’arrêt S.H. (précité, § 96), la Grande Chambre a établi que, en matière de fécondation hétérologue, compte tenu de l’évolution de la branche en examen, la marge d’appréciation de l’Etat ne pouvait pas être restreinte de manière décisive.
68. Tout en reconnaissant que la question de l’accès au D.P.I. suscite de délicates interrogations d’ordre moral et éthique, la Cour relève que le choix opéré par le législateur en la matière n’échappe pas au contrôle de la Cour (voir, mutatis mutandis, S.H., précité, § 97).
69. En l’espèce, la Cour rappelle que, à la différence de l’affaire S.H. (précité), où la Cour a été amenée à évaluer la compatibilité de la législation autrichienne interdisant la fécondation hétérologue avec l’article 8 de la Convention, dans le cas présent, qui concerne une fécondation homologue, elle a pour tâche de vérifier la proportionnalité de la mesure litigieuse à la lumière du fait que la voie de l’avortement thérapeutique est ouverte aux requérants (voir paragraphe 60 ci-dessus).
70. Il s’agit donc d’une situation spécifique laquelle, d’après les éléments de droit comparé dont la Cour dispose, outre l’Italie, ne concerne que deux des trente-deux Etats ayant fait l’objet d’examen, à savoir l’Autriche et la Suisse. De plus, quant à ce dernier Etat, la Cour note qu’un projet de modification de la loi en vue de remplacer l’interdiction du D.P.I., telle qu’actuellement prévue, par une admission réglementée est actuellement en cours (paragraphe 30 ci-dessus).
3. Conclusion
71. Compte tenu de l’incohérence du système législatif italien en matière de D.P.I. dans le sens décrit ci-dessus, la Cour estime que l’ingérence dans le droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale a été disproportionnée. Ainsi, l’article 8 de la Convention a été enfreint en l’espèce.
III. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 14 DE LA CONVENTION
72. Invoquant l’article 14 de la Convention, les requérants se plaignent de subir une discrimination par rapport aux couples stériles ou infertiles ou dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement (telles que le virus de l’HIV et de l’hépatite B et C), pouvant recourir, d’après eux, au D.P.I. Cet article est ainsi libellé :
« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (...) Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »
73. Le Gouvernement fait valoir que le droit italien interdit l’accès au D.P.I. à toute catégorie de personnes, le décret ministériel du 11 avril 2008 s’étant limité à permettre aux couples dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement d’accéder à la fécondation artificielle dans le but d’éviter le risque de transmission de pathologies sexuellement transmissibles à la mère et à l’enfant dérivant de la procréation par les voies naturelles. Les techniques de la procréation assistée ne seraient utilisées dans ce contexte qu’afin d’épurer le sperme de sa composante infectieuse. A la différence du D.P.I., il s’agit donc d’un stade précédant celui de la fécondation de l’embryon.
74. Les requérants n’opposent pas d’arguments spécifiques à cette analyse.
75. La Cour rappelle que, au sens de l’article 14 de la Convention, la discrimination découle du fait de traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées en une matière donnée dans des situations comparables (Willis c. Royaume-Uni, no 36042/97, § 48, CEDH 2002-IV, et Zarb Adami c. Malte, no 17209/02, § 71, CEDH 2006-VIII).
76. Dans le cas d’espèce, la Cour constate qu’en matière d’accès au D.P.I., les couples dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement ne sont pas traités de manière différente par rapport aux requérants, l’interdiction d’accéder au diagnostic en question touchant toute catégorie de personnes. Cette partie de la requête est donc manifestement mal fondée et doit être rejetée au sens de l’article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.
IV. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION
77. Aux termes de l’article 41 de la Convention,
« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »
A. Dommage
78. Les requérants réclament 50 000 euros (EUR) au titre du préjudice moral qu’ils auraient subi.
79. Le Gouvernement s’oppose à cette demande.
80. La Cour considère qu’il y a lieu d’octroyer aux requérants conjointement 15 000 EUR à titre de préjudice moral.
B. Frais et dépens
81. Les requérants demandent également 14 767,50 EUR pour les frais et dépens engagés devant la Cour.
82. Le Gouvernement s’oppose à ces prétentions.
83. Selon la jurisprudence de la Cour, un requérant ne peut obtenir le remboursement de ses frais et dépens que dans la mesure où se trouvent établis leur réalité, leur nécessité et le caractère raisonnable de leur taux. En l’espèce et compte tenu des documents en sa possession et de sa jurisprudence, la Cour estime raisonnable la somme de 2 500 EUR pour la procédure devant la Cour et l’accorde aux requérants.
C. Intérêts moratoires
84. La Cour juge approprié de calquer le taux des intérêts moratoires sur le taux d’intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.
2. Dit qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention ;
3. Dit
a) que l’Etat défendeur doit verser aux requérants conjointement, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, les sommes suivantes :
i) 15 000 EUR (quinze mille euros), plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt, pour dommage moral ;
ii) 2 500 EUR (deux mille cinq cents euros), plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt par les requérants, pour frais et dépens ;
b) qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ces montants seront à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;
4. Rejette la demande de satisfaction équitable pour le surplus.
Fait en français, puis communiqué par écrit le 28 août 2012, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.
Françoise Elens-Passos Françoise Tulkens
Greffière adjointe Présidente
______________
[1] Mucoviscidose, ou fibrose kystique: Maladie héréditaire caractérisée par une viscosité anormale du mucus que sécrètent les glandes pancréatiques et bronchiques. Cette pathologie, se manifestant le plus souvent par des atteintes respiratoires, évolue plus ou moins rapidement vers l'insuffisance respiratoire sévère, souvent mortelle en l'absence de greffe pulmonaire. Source : Dictionnaire Larousse médical.
[2] Diagnostic génétique préimplantatoire : Identification d'une anomalie génétique chez l'embryon grâce aux techniques de biologie moléculaire au cours d'une fécondation in vitro. Source : Dictionnaire Larousse médical
Sezione
Sentenza 28 agosto 2012
DEUXIÈME SECTIONAFFAIRE COSTA ET PAVAN c. ITALIE
(Requête no 54270/10)
ARRÊT
STRASBOURG
28 août 2012
Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.
En l’affaire Costa et Pavan c. Italie,
La Cour européenne des droits de l’homme (deuxième section), siégeant en une chambre composée de :
Françoise Tulkens, présidente,
Dragoljub Popović,
Isabelle Berro-Lefèvre,
András Sajó,
Guido Raimondi,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Helen Keller, juges,
Danutė Jočienė,
Işıl Karakaş, juges suppléantes,
et de Françoise Elens-Passos, greffière adjointe de section,
Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 10 juillet 2012,
Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date:
PROCÉDURE
1. A l’origine de l’affaire se trouve une requête (no 54270/10) dirigée contre la République italienne et dont deux ressortissants de cet Etat, Mme Rosetta Costa et M. Walter Pavan (« les requérants »), ont saisi la Cour le 20 septembre 2010 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention »).2. Les requérants sont représentés par Mes Nicolò Paoletti et Ginevra Paoletti, avocats à Rome. Le gouvernement italien (« le Gouvernement ») est représenté par son agent, Mme E. Spatafora, ainsi que par son coagent, Mme P. Accardo.
3. Porteurs sains de la mucoviscidose, les requérants se plaignent de ne pas pouvoir accéder au diagnostic génétique préimplantatoire en vue de sélectionner un embryon qui ne soit pas affecté par cette pathologie et allèguent que cette technique est accessible à des catégories de personnes dont ils ne font pas partie. Ils invoquent à ce titre les articles 8 et 14 de la Convention.
4. A la demande des requérants, le 4 mai 2011, la présidente a décidé de traiter la requête en priorité (article 41 du règlement).
5. Le 7 juin 2011, cette requête a été communiquée au Gouvernement. Comme le permet l’article 29 § 1 de la Convention, il a en outre été décidé que la chambre se prononcerait en même temps sur la recevabilité et le fond.
6. En application de l’article 44 § 3 du règlement, les 31 août et 7 novembre 2011, la présidente a fait droit respectivement à deux demandes de tierce intervention. La première a été présentée par M. Grégor Puppinck au nom du Centre Européen pour la Justice et les Droits de l’Homme (ECLJ), de l’association « Movimento per la vita » et de cinquante-deux parlementaires italiens (ci-après, « premier tiers intervenant ») et, la deuxième, a été introduite par Me Filomena Gallo au nom des associations « Luca Coscioni », « Amica Cicogna Onlus », « Cerco un bimbo », « L’altra cicogna » et de soixante parlementaires italiens et européens (ci-après, « deuxième tiers intervenant »). Les tiers intervenants ont présenté leurs observations respectivement les 22 septembre et 28 novembre 2011.
EN FAIT
I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE7. Les requérants sont nés respectivement en 1977 et 1975 et résident à Rome.
8. A la suite de la naissance de leur fille, née en 2006, les requérants apprirent qu’ils étaient porteurs sains de la mucoviscidose[1]. L’enfant avait été atteint par cette pathologie.
9. Au courant du mois de février 2010, ayant mis en route une deuxième grossesse, les requérants, désireux de procréer un enfant qui ne soit pas atteint par la maladie dont ils étaient porteurs, effectuèrent un diagnostic prénatal qui indiqua que le fœtus était affecté par la mucoviscidose. Ils décidèrent donc d’effectuer une interruption médicale de grossesse (ci-après, « I.M.G. »).
10. Les requérants souhaiteraient à présent accéder aux techniques de la procréation médicalement assistée (ci-après, « P.M.A. ») et à un diagnostic génétique préimplantatoire[2] (ci-après, « D.P.I. ») avant que la requérante entame une nouvelle grossesse. Toutefois, aux termes de la loi no 40 du 19 février 2004, les techniques de P.M.A. ne sont accessibles qu’aux couples stériles ou infertiles. Le D.P.I. est interdit à toute catégorie de personnes.
11. Par un décret du 11 avril 2008, le ministère de la Santé a étendu l’accès à la P.M.A. aux couples dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement (telles que le virus de l’H.I.V., de l’hépatite B. et C.) dans le but de leur permettre de procréer des enfants sans le risque de transmettre la maladie virale à la femme et/ou au fœtus dérivant de la procréation par les voies naturelles.
12. Selon les informations fournies par le Gouvernement et le premier tiers intervenant, cette opération s’effectue à travers le « lavage de sperme » à un stade précédant celui de la création de l’embryon in vitro.
II. LE DROIT INTERNE PERTINENT
1. Loi no 40 du 19 février 2004 (« Normes sur la procréation médicalement assistée »)
Article 4 § 1
Accès aux techniques
« L’accès aux techniques de la procréation médicalement assistée est autorisé uniquement lorsque l’impossibilité d’éliminer autrement les causes empêchant la procréation est prouvée et, de toute manière, [ledit accès] est limité aux cas de stérilité ou d’infertilité inexplicables, certifiés par un acte médical ainsi qu’aux cas de stérilité ou d’infertilité [dérivant] d’une cause vérifiée et certifiée par un acte médical. [...] »
Article 5 § 1
Conditions subjectives
« [...] Les couples ayant atteint la majorité, composés de deux personnes de sexe différent, mariés ou vivant en couple, en âge potentiellement fertile et en vie peuvent accéder aux techniques de procréation médicalement assistée. »
Article 14 § 5
Limites à l’application de techniques sur les embryons
« Les individus remplissant les conditions prévues par l’article 5 sont informés sur le nombre et, à leur demande, sur l’état de santé des embryons produits et destinés à être transférés dans l’utérus. »
2. Décret du ministère de la Santé no 15165 du 21 juillet 2004
Mesures de tutelle de l’embryon
« [...] Tout examen concernant l’état de santé des embryons créés in vitro, au sens de l’article 14, alinéa 5 [de la loi no 40 de 2004], est finalisé uniquement à l’observation de ceux-ci (« dovrà essere di tipo osservazionale »). [...] »
3. Décret du ministère de la Santé no 31639 du 11 avril 2008
13. Dans ce décret, la référence aux finalités « d’observation » mentionnées dans le décret du ministère de la Santé no 15165 du 21 juillet 2004 a été éliminée.
14. En outre, la partie de ce décret concernant la certification de l’infertilité ou de la stérilité prévoit que, aux fins de l’accès aux techniques de la P.M.A., celle-ci doit être effectuée :
« [...] en tenant compte aussi de conditions particulières en présence desquelles –lorsque l’homme est porteur de maladies virales sexuellement transmissibles par infection de H.I.V., de l’hépatite B et C – le risque élevé d’infection pour la mère ou pour le fœtus constitue de fait, en termes objectifs, un obstacle à la procréation, imposant de précautions qui se traduisent nécessairement en une condition d’infécondité assimilable à des cas d’infertilité masculine sévère dérivant d’une cause vérifiée et certifiée par un acte médical, telle que celle établie par l’article 4 alinéa 1 de la loi no 40 de 2004 ».
4. Le jugement du tribunal administratif régional du Latium no 398 du 21 janvier 2008
15. Par ce jugement, le tribunal annula pour excès de pouvoir la partie du décret du ministère de la Santé no 15165 du 21 juillet 2004 limitant tout examen de l’état de santé des embryons créés in vitro aux seuls fins d’observation. Le tribunal considéra notamment que la compétence d’établir le champ d’application des examens en question ne pouvait qu’appartenir au législateur, et non pas au ministère, disposant, ce dernier, de simples pouvoirs d’exécution.
5. L’ordonnance du tribunal de Salerne no 12474/09, déposée le 13 janvier 2010
16. Par cette ordonnance, issue d’une procédure en référé, le juge délégué du tribunal de Salerne autorisa pour la première fois un couple de parents, non stériles et non infertiles, porteurs sains de l’atrophie musculaire, d’accéder au D.P.I.
17. Le juge rappela notamment les nouveautés introduites par le décret du ministère de la Santé no 31639 du 11 avril 2008, à savoir le fait que les examens sur l’état de santé des embryons créés in vitro n’étaient plus limités aux seuls fins d’observation et que l’accès à la procréation assistée était autorisé pour les couples dont l’homme était porteur de maladies virales sexuellement transmissibles.
18. Il estima ainsi que le D.P.I. ne pouvait qu’être considéré comme étant une des techniques de monitorage prénatal visant à connaître l’état de santé de l’embryon. L’interdiction d’accès à une telle pratique entraînait donc, dans le cas des demandeurs, la responsabilité médicale du directeur sanitaire du Centre de la Médicine de la Reproduction, partie demanderesse dans la procédure, pour non-exécution d’une prestation sanitaire.
19. Le juge considéra aussi qu’il aurait été déraisonnable de ne pas garantir à la mère le droit de connaître l’état de santé de l’embryon à travers le D.P.I. alors qu’on lui reconnaissait le droit d’avorter un fœtus malade.
20. Le juge ordonna donc au directeur sanitaire d’exécuter un D.P.I. sur l’embryon in vitro des demandeurs afin de vérifier si ce dernier était affecté par l’atrophie musculaire.
III. LE DROIT EUROPÉEN PERTINENT
1. La Convention du Conseil de l’Europe sur les Droits de l’Homme et la biomédecine (« Convention d’Oviedo ») du 4 avril 1997
21. Cette Convention est ainsi libellée dans ses parties pertinentes :
Article 12 – Tests génétiques prédictifs
« Il ne pourra être procédé à des tests prédictifs de maladies génétiques ou permettant soit d’identifier le sujet comme porteur d’un gène responsable d’une maladie soit de détecter une prédisposition ou une susceptibilité génétique à une maladie qu’à des fins médicales ou de recherche médicale, et sous réserve d’un conseil génétique approprié. »
22. Le § 83 du Rapport explicatif à la Convention d’Oviedo dispose ainsi :
L’article 12, en lui-même, n’entraîne aucune limitation au droit de procéder à des tests diagnostiques sur un embryon afin de déterminer si celui-ci est porteur de caractères héréditaires qui entraîneront une grave maladie chez l’enfant à naître.
23. La Convention d’Oviedo, signée le 4 avril 1997, n’a pas été ratifiée par le gouvernement italien.
2. La directive 2004/23CE du Parlement européen et du Conseil de l’Union Européenne du 31 mars 2004
24. Cette directive a établi un standard minimum de qualité et de sécurité pour le don, l’obtention, le contrôle, la transformation, le stockage et la distribution des tissus et cellules humains, ainsi prévoyant l’harmonisation des réglementations nationales en la matière. Elle vise également les embryons faisant l’objet de transferts dans le cadre du D.P.I.
3. Le document de base sur le diagnostic préimplantatoire et prénatal publié par le Comité directeur pour la bioéthique (CDBI) du Conseil de l’Europe le 22 novembre 2010 (CDBI/INF (2010) 6)
25. Le CDBI a élaboré ce rapport dans le but de fournir des informations sur le diagnostic préimplantatoire et prénatal et sur les questions juridiques et éthiques que l’utilisation de ces diagnostics soulève dans différents pays européens. Les extraits pertinents de ce document sont ainsi libellés :
[a) Contexte]
« La fécondation in vitro est pratiquée depuis la fin des années 70 afin d’aider les couples confrontés à des problèmes de stérilité. Les progrès de la médicine de la reproduction offrent aujourd’hui de nouveaux moyens d’éviter les maladies génétiques, grâce au transfert sélectif des embryons. Au début des années 90, le diagnostic génétique préimplantatoire (D.P.I.) a été introduit en tant que procédure expérimentale comme alternative possible au diagnostic génétique prénatal (D.P.N.) pour les couples risquant de transmettre une anomalie génétique particulièrement grave, et à leur épargner ainsi un choix difficile concernant une interruption de grossesse. »
[b) Le cycle de D.P.I.]
« Un « cycle de D.P.I. » comprend les étapes suivantes : la stimulation ovarienne, le prélèvement d’ovocytes, la fécondation in vitro de plusieurs ovocytes matures [...], le prélèvement d’1 ou 2 cellules embryonnaires, l’analyse génétique des matériels nucléaires des cellules prélevées et, enfin, la sélection et le transfert d’embryons non porteurs de l’anomalie génétique en question. »
[c) Utilisation du D.P.I.]
« Le recours au D.P.I. pour des indications médicales a été demandé par des couples qui présentaient un risque élevé de transmission d’une maladie génétique spécifique d’une particulière gravité [...] et incurable au moment du diagnostic. Ce risque avait souvent été identifié sur la base d’antécédents familiaux ou de la naissance d’un enfant atteint de la maladie. De nombreuses indications monogéniques répondent actuellement à ces critères justifiant une prise en charge par D.P.I. comme: la mucoviscidose, la dystrophie musculaire de Duchenne, la myotonie de Steinert, la maladie de Huntington, l’amyotrophie spinale infantile et l’hémophilie. »
« Dans les pays où le D.P.I. est pratiqué, il est devenu une méthode clinique bien établie pour analyser les caractéristiques génétiques d’embryons issus de fécondation in vitro et pour obtenir des informations permettant de sélectionner les embryons à transférer. Le D.P.I. est principalement demandé par les couples, porteurs de caractères génétiques susceptibles d’entraîner chez leurs descendants des maladies graves ou des décès prématurés, qui souhaitent éviter le déclenchement d’une grossesse qui pourrait ne pas parvenir à terme ou les placer devant le choix difficile d’une éventuelle interruption en cas de détection d’un problème génétique particulièrement grave. »
4. Le rapport « Preimplantation Genetic Diagnosis in Europe » rédigé par le JRC (Joint Research Centre) de la Commission Européenne, publié en décembre 2007 (EUR 22764 EN)
26. Il ressort de ce rapport que les demandeurs de D.P.I. ressortissant de pays où cette pratique est interdite se rendent à l’étranger afin d’effectuer le diagnostic en question. Les demandeurs italiens se dirigent pour la plus part vers l’Espagne, la Belgique, la République Tchèque et la Slovaquie.
27. Cette étude souligne aussi l’incohérence des systèmes interdisant l’accès au D.P.I. et autorisant l’accès au diagnostic prénatal et à l’avortement thérapeutique pour éviter des pathologies génétiques graves chez l’enfant.
5. Rapport consultatif concernant les maladies rares et l’urgence d’une action concertée (Parlement européen 23 avril 2009)
28. Le communiqué de presse de ce rapport se lit comme suit dans ses parties pertinentes :
« Une action concertée dans le domaine des maladies rares au niveau de l’UE et au niveau national est une nécessité absolue, estiment les députés. Ils soulignent que le cadre législatif actuel de l’UE est peu adapté à ces maladies et en outre mal défini. Bien que les maladies rares contribuent fortement à la morbidité et à la mortalité, elles sont pratiquement absentes des systèmes d’information de soins de santé, faute de systèmes appropriés d’identification et de classification. [...] Le Parlement souhaite notamment encourager les efforts consentis pour prévenir les maladies rares qui sont héréditaires par des conseils génétiques aux parents porteurs de la maladie; et, lorsque cela s’impose, "sans préjudice de la législation nationale existante et toujours sur une base volontaire, une sélection d’embryons sains avant l’implantation". »
6. Eléments de droit comparé
29. Les documents dont la Cour dispose (à savoir, les rapports du Conseil de l’Europe et de la Commission Européenne en la matière, paragraphes 25 à 27 ci-dessus) montrent que le D.P.I. est interdit, tout au moins, afin de prévenir la transmission de maladies génétiques, dans les pays suivants : Autriche, Italie et Suisse.
30. Quant à ce dernier pays, la Cour note que le 26 mai 2010, le Conseil fédéral a soumis à consultation un projet visant à remplacer l’interdiction du D.P.I., telle qu’actuellement prévue par la loi sur la P.M.A., par une admission réglementée. Une modification de l’article 119 de la Constitution fédérale sera nécessaire afin de réaliser ce changement.
31. Il ressort en outre que le D.P.I. est autorisé dans les pays suivants : Allemagne, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Géorgie, Grèce, Norvège, Pays-Bas, Portugal, République tchèque, Royaume-Uni, Fédération de Russie, Serbie, Slovénie et Suède.
32. Cette matière ne fait pas l’objet d’une règlementation spécifique dans les pays suivants : Bulgarie, Chypre, Malte, Estonie, Irlande, Lettonie, Luxembourg, Pologne, Roumanie, Slovaquie, Turquie et Ukraine. La Cour note que trois de ces pays (Chypre, Turquie et Slovaquie) autorisent l’accès au D.P.I. dans les faits.
33. En outre, la Cour relève que, dans l’affaire Roche c. Roche et autres ([2009] IESC 82 (2009)), la Cour Suprême irlandaise a établi que la notion d’enfant à naître (« unborn child ») ne s’applique pas à des embryons obtenus dans le cadre d’une fécondation in vitro, ces derniers ne bénéficiant donc pas de la protection prévue par l’article 40.3.3. de la Constitution irlandaise qui reconnaît le droit à la vie de l’enfant à naître. Dans cette affaire, la requérante, ayant déjà eu un enfant à la suite d’une fécondation in vitro, avait saisi la Cour Suprême en vue d’obtenir l’implantation de trois autres embryons obtenus dans le cadre de la même fécondation, malgré l’absence de consensus de son ancien compagnon, duquel elle s’était séparée entre-temps.
7. Données pertinentes résultant de la « Proposition de loi modifiant la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée [...] » - Sénat de Belgique session 2010-2011
34. Cette proposition de loi vise à élargir l’utilisation du D.P.I. afin d’éviter le risque de faire naître un enfant porteur sain d’une maladie génétique sévère (l’accès à cette technique afin d’éviter la naissance d’enfants affectés par des maladies génétiques étant déjà prévu par la loi belge). Les passages pertinents de ce texte sont ici reportés :
« La demande de diagnostic préimplantatoire a augmenté au fil du temps et il est désormais une option pour les couples qui présentent un haut risque de donner naissance à un enfant atteint d’une affection héréditaire grave pour laquelle on peut détecter la mutation. [...]
Les auteurs de projet parental privilégient généralement le diagnostic préimplantatoire (DPI) au diagnostic prénatal (DPN). En effet [...], « lorsque le fœtus est atteint, cela implique une interruption de grossesse à partir de trois mois, ce qui est généralement une source de souffrance psychique pour les parents qui ont vraisemblablement déjà réalisé un investissement affectif dans ce fœtus comme allant devenir leur futur enfant [...] Il est par ailleurs possible que plusieurs grossesses successives doivent être interrompues avant d’obtenir un fœtus non atteint [Source : Comité consultatif de bioéthique, avis no 49 relatif à l’utilisation du D.P.I.] »
Ainsi, le principal avantage du diagnostic préimplantatoire est qu’il permet d’éviter une interruption de grossesse. Il a été relevé que ceci constitue d’ailleurs la principale motivation de la majorité des couples qui y font appel, ces couples ayant souvent déjà vécu l’expérience malheureuse d’une interruption de grossesse pour raisons médicales. »
EN DROIT
I. SUR LES EXCEPTIONS SOULEVÉES PAR LE GOUVERNEMENT35. Le Gouvernement excipe le défaut de qualité de victime des requérants. Il fait valoir qu’à la différence des demandeurs dans l’affaire tranchée par le tribunal de Salerne (no 12474/09 déposé le 13 janvier 2010), les requérants n’ont pas saisi les autorités internes afin de pouvoir effectuer un D.P.I. et qu’ils ne se sont donc pas heurtés à un refus de leur part. Cette requête constituerait donc une actio popularis et les requérants n’auraient en tout cas pas épuisé les voies de recours internes.
36. Les requérants font valoir que l’ordonnance en cause constitue une décision isolée, prise par un juge unique sur la base d’une procédure en référé et que, de toute manière, la loi interdit de manière absolue l’accès au D.P.I.
37. La Cour rappelle qu’en l’absence d’un remède interne spécifique, il appartient au Gouvernement de démontrer, à l’appui d’une jurisprudence interne, le développement, la disponibilité, la portée et l’application de la voie de recours qu’il invoque (voir, mutatis mutandis, Melnītis c. Lettonie, no 30779/05, § 50, 28 février 2012 et McFarlane c. Irlande [GC], no 31333/06, §§ 115-127, 10 septembre 2010). En outre, l’existence d’un recours interne ne saurait être invoquée par le Gouvernement en l’absence d’une jurisprudence interne qui démontre son effectivité en pratique et en droit, d’autant moins lorsque cette jurisprudence émane d’une juridiction de première instance (Lutz c. France (no 1) (no 48215/99, § 20, 26 mars 2002).
38. Dans le cas d’espèce, la Cour relève que l’ordonnance du tribunal de Salerne a été prononcée par une instance de premier degré, n’a pas été confirmée par une jurisprudence ultérieure et ne constitue qu’une décision isolée. En tout état de cause, on ne saurait reprocher valablement aux requérants de ne pas avoir introduit une demande visant l’obtention d’une mesure qui, le Gouvernement le reconnaît explicitement (voir paragraphe 73 ci-dessous), est interdite de manière absolue par la loi.
39. Enfin, il ne fait aucun doute que les requérants sont directement touchés par la mesure d’interdiction litigieuse, ceux-ci ayant un enfant affecté par la pathologie dont ils sont porteurs et ayant procédé une fois à une I.M.G. en raison de ce que le fœtus était atteint par la mucoviscidose.
40. Dans ces conditions, les exceptions du gouvernement défendeur ne sauraient être retenues.
II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 8 DE LA CONVENTION
41. Invoquant l’article 8 de la Convention, les requérants se plaignent de la violation de leur droit au respect de la vie privée et familiale en ce que la seule voie qui leur est ouverte pour générer des enfants qui ne soient pas affectés par la maladie dont ils sont porteurs sains est celle d’entamer une grossesse par les voies naturelles et de procéder à une I.M.G. à chaque fois qu’un diagnostic prénatal devait montrer que le fœtus est atteint.
42. L’article 8 de la Convention dispose ainsi dans ses parties pertinentes :
« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (...).
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire [...] à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »
A. Sur la recevabilité
43. La Cour constate que ce grief n’est pas manifestement mal fondé au sens de l’article 35 § 3 (a) de la Convention. La Cour relève par ailleurs qu’il ne se heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité. Il convient donc de le déclarer recevable.
B. Sur le fond
1. Les arguments des parties
a) Le Gouvernement
44. Le Gouvernement observe que les requérants invoquent en substance un « droit d’avoir un enfant sain », qui n’est pas protégé en tant que tel par la Convention. Ainsi, le grief des requérants serait irrecevable ratione materiae.
45. Si la Cour devait estimer tout de même que l’article 8 trouve à s’appliquer en l’espèce, le droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale n’aurait, en tout cas, pas été atteint, l’interdiction d’accéder au D.P.I. constituant une mesure prévue par la loi, qui poursuit un but légitime, à savoir la protection des droits d’autrui et de la morale, et nécessaire dans une société démocratique.
46. En effet, en règlementant cette matière, l’Etat a pris en compte la santé de l’enfant ainsi que celle de la femme, cette dernière risquant des dépressions dues à la stimulation et la ponction ovariennes. En outre, la mesure en cause viserait à protéger la dignité et la liberté de conscience des professions médicales et éviterait le risque de dérives eugéniques.
47. Enfin, en l’absence d’un consensus européen en la matière, les Etats membres jouiraient d’une ample marge d’appréciation, la présente requête touchant des questions morales, éthiques et sociales.
b) Les requérants
48. Les requérants observent que « le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent », notamment au sens génétique du terme, rentre dans la notion de droit au respect de la vie privée et familiale (Evans c. Royaume-Uni [GC], no 6339/05, § 71, CEDH 2007‑I).
49. Dans ce contexte, l’Etat devrait s’abstenir de toute interférence dans le choix de l’individu de devenir ou pas le géniteur d’un enfant ; il incombe aussi à l’Etat de mettre en place les mesures pour que le choix en question puisse être fait en toute liberté.
c) Les tiers intervenants
50. Le premier tiers intervenant réitère les observations du gouvernement défendeur. En outre, il observe que, tout comme l’interdiction d’accéder au D.P.I., la possibilité de procéder légalement à une I.M.G. viserait à protéger la vie de l’enfant à naître car le système prévoit des alternatives à l’avortement par la mise en place, par exemple, de mesures sociales. De plus, le D.P.I. impliquerait la suppression de plusieurs êtres humains, tandis que l’avortement n’en viserait qu’un seul.
51. Le deuxième tiers intervenant fait valoir que l’accès à l’insémination artificielle et ensuite au D.P.I. permettrait aux requérants de procréer un enfant qui ne soit pas atteint par la pathologie dont ils sont porteurs, sans recourir à des avortements thérapeutiques. Ainsi, la santé de la requérante serait aussi préservée.
2. L’appréciation de la Cour
a) La portée du grief invoqué par les requérants et sa compatibilité ratione materiae avec les droits garantis par l’article 8 de la Convention
52. La Cour relève tout d’abord que, en vue d’établir la compatibilité ratione materiae du grief invoqué par les requérants avec l’article 8 de la Convention, il est essentiel de définir la portée de ce grief.
53. Elle observe que le Gouvernement et le premier tiers intervenant allèguent que les requérants se plaignent de la violation d’un « droit à avoir un enfant sain ». Or, la Cour constate que le droit invoqué par ceux-ci se limite à la possibilité d’accéder aux techniques de la procréation assistée et ensuite au D.P.I. en vue de procréer un enfant qui ne soit pas affecté par la mucoviscidose, maladie génétique dont ils sont porteurs sains.
54. En effet, dans le cas d’espèce, le D.P.I. n’est pas de nature à exclure d’autres facteurs pouvant compromettre la santé de l’enfant à naitre, tels que, par exemple, l’existence d’autres pathologies génétiques ou de complications dérivant de la grossesse ou de l’accouchement, le test en cause visant le diagnostic d’une « maladie génétique spécifique d’une particulière gravité [...] et incurable au moment du diagnostic » (voir le rapport du CDBI du Conseil de l’Europe, partie b. « Le Cycle de D.P.I. », paragraphe 25 ci-dessus).
55. La Cour rappelle ensuite que la notion de « vie privée » au sens de l’article 8 est une notion large qui englobe, entre autres, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables (Niemietz c. Allemagne, 16 décembre 1992, § 29, série A no 251-B), le droit au « développement personnel » (Bensaïd c. Royaume-Uni, no 44599/98, § 47, CEDH 2001-I), ou encore le droit à l’autodétermination (Pretty c. Royaume-Uni, no 2346/02, § 61, CEDH 2002-III). Des facteurs tels que l’identification, l’orientation et la vie sexuelles relèvent également de la sphère personnelle protégée par l’article 8 (voir, par exemple, Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre 1981, § 41, série A no 45 et Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni, 19 février 1997, § 36, Recueil 1997-I), de même que le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent (Evans c. Royaume-Uni, précité, § 71, A, B et C c. Irlande [GC], no 25579/05, § 212, CEDH 2010 et R.R. c. Pologne, no 27617/04, § 181, CEDH 2011 (extraits)).
56. Sous l’angle de l’article 8 de la Convention, la Cour a également reconnu le droit des requérants de voir respecter leur décision de devenir parents génétiques (Dickson c. Royaume-Uni [GC], no 44362/04, § 66, CEDH 2007-V, avec les références qui s’y trouvent citées) et a conclu à l’application de l’article en question en matière d’accès aux techniques hétérologues de procréation artificielle à des fins de fécondation in vitro (S.H. et autres c. Autriche [GC], no 57813/00, § 82, CEDH 2011).
57. En l’espèce, la Cour considère que le désir des requérants de procréer un enfant qui ne soit pas atteint par la maladie génétique dont ils sont porteurs sains et de recourir pour ce faire à la procréation médicalement assistée et au D.P.I. relève de la protection de l’article 8, pareil choix constituant une forme d’expression de leur vie privée et familiale. En conséquence, cette disposition trouve à s’appliquer en l’espèce.
b) L’observation de l’article 8 de la Convention
i. Ingérence « prévue par la loi » et but légitime
58. La Cour constate qu’en droit italien, la possibilité d’accéder à la procréation médicalement assistée est ouverte uniquement aux couples stériles ou infertiles ainsi qu’aux couples dont l’homme est porteur de maladies virales sexuellement transmissibles (H.I.V., hépatite B et C) (voir l’article 4, alinéa 1, de la loi no 40/2004 et le décret du ministère de la Santé no 31639 du 11 avril 2008). Les requérants ne faisant pas partie de ces catégories de personnes, ils ne peuvent pas accéder à la procréation médicalement assistée. Quant à l’accès au D.P.I., le Gouvernement reconnaît explicitement que l’accès à ce diagnostic est interdit en droit interne à toute catégorie de personnes (voir paragraphe 73 ci-dessous). L’interdiction en cause constitue donc une ingérence dans le droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale.
59. De l’avis de la Cour, cette ingérence est certainement « prévue par la loi » et peut passer pour poursuivre les buts légitimes de protection de la morale et des droits et libertés d’autrui, ce qui n’est pas contesté par les parties.
ii. Nécessité dans une société démocratique
60. La Cour relève d’emblée que le grief des requérants ne porte pas sur la question de savoir si, prise isolément, l’interdiction qui leur est faite d’accéder au D.P.I. est compatible avec l’article 8 de la Convention. Les requérants dénoncent en fait le manque de proportionnalité d’une telle mesure à la lumière de ce que le système législatif italien les autorise de procéder à une I.M.G. lorsque le fœtus devait être atteint par la pathologie dont ils sont porteurs.
61. Pour justifier cette ingérence, le Gouvernement invoque le souci de protéger la santé de « l’enfant » et de la femme, la dignité et la liberté de conscience des professions médicales et l’intérêt d’éviter le risque de dérives eugéniques.
62. La Cour n’est pas convaincue par ces arguments. Tout en soulignant que la notion d’« enfant » ne saurait être assimilée à celle d’« embryon », elle ne voit pas comment la protection des intérêts évoqués par le Gouvernement se concilie avec la possibilité ouverte aux requérants de procéder à un avortement thérapeutique lorsqu’il s’avère que le fœtus est malade, compte tenu notamment des conséquences que cela comporte tant pour le fœtus, dont le développement est évidemment bien plus avancé que celui d’un embryon, que pour le couple de parents, notamment pour la femme (voir le rapport du CDBI du Conseil de l’Europe et les données résultant de la proposition de loi belge, paragraphes 25 et 34 ci-dessus).
63. De plus, le Gouvernement omet d’expliquer dans quelle mesure le risque de dérives eugéniques et de toucher à la dignité et à la liberté de conscience des professions médicales serait écarté dans le cas d’exécution légale d’une I.M.G.
64. Force est de constater que le système législatif italien en la matière manque de cohérence. D’une part, il interdit l’implantation limitée aux seuls embryons non affectés par la maladie dont les requérants sont porteurs sains ; d’autre part, il autorise ceux-ci d’avorter un fœtus affecté par cette même pathologie (voir aussi le rapport de la Commission Européenne, paragraphe 27 ci-dessus).
65. Les conséquences d’un tel système sur le droit au respect de la vie privée et familiale des requérants sont évidentes. Afin de protéger leur droit de mettre au monde un enfant qui ne soit pas affecté par la maladie dont ils sont porteurs sains, la seule possibilité dont ils bénéficient est celle d’entamer une grossesse par les voies naturelles et de procéder à des I.M.G. lorsqu’un examen prénatal devait montrer que le fœtus est malade. En l’occurrence, les requérants ont déjà procédé pour cette raison à une I.M.G. une fois, au courant du mois de février 2010.
66. Dans ce contexte, la Cour ne saurait négliger, d’une part, l’état d’angoisse de la requérante qui, dans l’impossibilité de procéder à un D.P.I., aurait comme seule perspective de maternité celle liée à la possibilité que l’enfant soit affecté par la maladie litigieuse et, d’autre part, la souffrance dérivant du choix douloureux de procéder, le cas échéant, à un avortement thérapeutique.
67. La Cour relève ensuite que dans l’arrêt S.H. (précité, § 96), la Grande Chambre a établi que, en matière de fécondation hétérologue, compte tenu de l’évolution de la branche en examen, la marge d’appréciation de l’Etat ne pouvait pas être restreinte de manière décisive.
68. Tout en reconnaissant que la question de l’accès au D.P.I. suscite de délicates interrogations d’ordre moral et éthique, la Cour relève que le choix opéré par le législateur en la matière n’échappe pas au contrôle de la Cour (voir, mutatis mutandis, S.H., précité, § 97).
69. En l’espèce, la Cour rappelle que, à la différence de l’affaire S.H. (précité), où la Cour a été amenée à évaluer la compatibilité de la législation autrichienne interdisant la fécondation hétérologue avec l’article 8 de la Convention, dans le cas présent, qui concerne une fécondation homologue, elle a pour tâche de vérifier la proportionnalité de la mesure litigieuse à la lumière du fait que la voie de l’avortement thérapeutique est ouverte aux requérants (voir paragraphe 60 ci-dessus).
70. Il s’agit donc d’une situation spécifique laquelle, d’après les éléments de droit comparé dont la Cour dispose, outre l’Italie, ne concerne que deux des trente-deux Etats ayant fait l’objet d’examen, à savoir l’Autriche et la Suisse. De plus, quant à ce dernier Etat, la Cour note qu’un projet de modification de la loi en vue de remplacer l’interdiction du D.P.I., telle qu’actuellement prévue, par une admission réglementée est actuellement en cours (paragraphe 30 ci-dessus).
3. Conclusion
71. Compte tenu de l’incohérence du système législatif italien en matière de D.P.I. dans le sens décrit ci-dessus, la Cour estime que l’ingérence dans le droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale a été disproportionnée. Ainsi, l’article 8 de la Convention a été enfreint en l’espèce.
III. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 14 DE LA CONVENTION
72. Invoquant l’article 14 de la Convention, les requérants se plaignent de subir une discrimination par rapport aux couples stériles ou infertiles ou dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement (telles que le virus de l’HIV et de l’hépatite B et C), pouvant recourir, d’après eux, au D.P.I. Cet article est ainsi libellé :
« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (...) Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »
73. Le Gouvernement fait valoir que le droit italien interdit l’accès au D.P.I. à toute catégorie de personnes, le décret ministériel du 11 avril 2008 s’étant limité à permettre aux couples dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement d’accéder à la fécondation artificielle dans le but d’éviter le risque de transmission de pathologies sexuellement transmissibles à la mère et à l’enfant dérivant de la procréation par les voies naturelles. Les techniques de la procréation assistée ne seraient utilisées dans ce contexte qu’afin d’épurer le sperme de sa composante infectieuse. A la différence du D.P.I., il s’agit donc d’un stade précédant celui de la fécondation de l’embryon.
74. Les requérants n’opposent pas d’arguments spécifiques à cette analyse.
75. La Cour rappelle que, au sens de l’article 14 de la Convention, la discrimination découle du fait de traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées en une matière donnée dans des situations comparables (Willis c. Royaume-Uni, no 36042/97, § 48, CEDH 2002-IV, et Zarb Adami c. Malte, no 17209/02, § 71, CEDH 2006-VIII).
76. Dans le cas d’espèce, la Cour constate qu’en matière d’accès au D.P.I., les couples dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement ne sont pas traités de manière différente par rapport aux requérants, l’interdiction d’accéder au diagnostic en question touchant toute catégorie de personnes. Cette partie de la requête est donc manifestement mal fondée et doit être rejetée au sens de l’article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.
IV. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION
77. Aux termes de l’article 41 de la Convention,
« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »
A. Dommage
78. Les requérants réclament 50 000 euros (EUR) au titre du préjudice moral qu’ils auraient subi.
79. Le Gouvernement s’oppose à cette demande.
80. La Cour considère qu’il y a lieu d’octroyer aux requérants conjointement 15 000 EUR à titre de préjudice moral.
B. Frais et dépens
81. Les requérants demandent également 14 767,50 EUR pour les frais et dépens engagés devant la Cour.
82. Le Gouvernement s’oppose à ces prétentions.
83. Selon la jurisprudence de la Cour, un requérant ne peut obtenir le remboursement de ses frais et dépens que dans la mesure où se trouvent établis leur réalité, leur nécessité et le caractère raisonnable de leur taux. En l’espèce et compte tenu des documents en sa possession et de sa jurisprudence, la Cour estime raisonnable la somme de 2 500 EUR pour la procédure devant la Cour et l’accorde aux requérants.
C. Intérêts moratoires
84. La Cour juge approprié de calquer le taux des intérêts moratoires sur le taux d’intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.
PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,
1. Déclare la requête recevable quant au grief tiré de l’article 8 de la Convention et irrecevable pour le surplus ;2. Dit qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention ;
3. Dit
a) que l’Etat défendeur doit verser aux requérants conjointement, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, les sommes suivantes :
i) 15 000 EUR (quinze mille euros), plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt, pour dommage moral ;
ii) 2 500 EUR (deux mille cinq cents euros), plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt par les requérants, pour frais et dépens ;
b) qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ces montants seront à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;
4. Rejette la demande de satisfaction équitable pour le surplus.
Fait en français, puis communiqué par écrit le 28 août 2012, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.
Françoise Elens-Passos Françoise Tulkens
Greffière adjointe Présidente
______________
[1] Mucoviscidose, ou fibrose kystique: Maladie héréditaire caractérisée par une viscosité anormale du mucus que sécrètent les glandes pancréatiques et bronchiques. Cette pathologie, se manifestant le plus souvent par des atteintes respiratoires, évolue plus ou moins rapidement vers l'insuffisance respiratoire sévère, souvent mortelle en l'absence de greffe pulmonaire. Source : Dictionnaire Larousse médical.
[2] Diagnostic génétique préimplantatoire : Identification d'une anomalie génétique chez l'embryon grâce aux techniques de biologie moléculaire au cours d'une fécondation in vitro. Source : Dictionnaire Larousse médical
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LIBERIAMO LE DONNE DALLA SCHIAVITU', OVUNQUE NEL MONDO!
Secondo i giudici della Corte di Strasburgo il sistema legislativo italiano in materia di diagnosi preimpianto degli embrioni e' ''incoerente'' in quanto, allo stesso tempo, un'altra legge dello Stato permette alla coppia di accedere a un aborto terapeutico in caso che il feto venga trovato affetto da fibrosi cistica. I giudici della Corte di Strasburgo, la cui decisione diverra' definitiva entro tre mesi se nessuna delle parti fara' ricorso per ottenere una revisione davanti alla Grande Camera, ha quindi stabilito che cosi com'e' formulata la legge 40 ha violato il diritto al rispetto della vita privata e familiare di Rosetta Costa e Walter Pavan, una coppia che desiderava utilizzare la tecnologia riproduttiva e assistita per avere un bambino senza che il feto venisse trovato affetto da fibrosi cistica.
''Il governo italiano - si legge - ha giustificato l'interferenza al fine di tutelare la salute dei bambini e le donne, la dignita' e la liberta' di coscienza degli operatori sanitari ed evitare il rischio di eugenetica''. A questo proposito la Corte rileva in primo luogo che ''i concetti di 'embrione' e 'bambino' non devono essere confusi e che non si comprende come, nel caso di malattia del feto, ''un aborto terapeutico possa conciliarsi con le giustificazioni del Governo italiano, tenendo conto tra l'altro delle conseguenze che questo ha sia sul feto sia, specialmente, sulla madre''.
La Corte ha stabilito, inoltre, che lo Stato dovra' versare 15 mila euro per danni morali e 2.500 per le spese legali sostenute.