Liberi professionisti, onorari non pagati: diritto di ritenzione sui documenti?
Il contributo commenta una recente pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, riguardante il presunto diritto dell’avvocato a trattenere – anche dopo la intervenuta revoca del mandato - le copie di documenti precedentemente consegnategli dal cliente, debitore dell’onorario, al fine di consentire la predisposizione di adeguata difesa, in relazione soprattutto alla disciplina sul trattamento dei dati personali.
Cassazione Civile SS.UU. Sentenza 8/2/2011, n. 3033Le Sezioni Civili, a Sezioni Unite, con la sentenza n. 3033 dello scorso 8 febbraio 2011, statuiscono che l’avvocato, trattenendo presso di sé, anche dopo la intervenuta revoca del mandato, le copie di documenti precedentemente consegnategli dal rappresentato, al fine di consentire la predisposizione di adeguata difesa, integra un’ipotesi di trattamento dei dati personali - riscontrabile, ai sensi dell’art.4, comma primo lett. B del Codice, in costanza di qualunque informazione relativa anche indirettamente a persona fisica - realizzato per motivi di giustizia. Sicché, secondo la S.C., è legittima la ritenzione, da parte del legale, di copia di documenti consegnati dal cliente per la relativa utilizzazione nel processo per cui era stato conferito il mandato pur dopo l’intervenuta revoca di esso, quando il medesimo legale intenda far valere in altra sede processuale il diritto al compenso per l’attività professionale svolta. Al riguardo, si precisa che: a) i dati personali oggetto di trattamento devono essere gestiti secondo correttezza, utilizzati in operazioni diverse da quelle che avevano dato luogo alla raccolta solo se compatibili con le prime e comunque non devono essere eccedenti rispetto alle finalità che avevano dato causa alla raccolta ( art. 11 del Codice) ; b) il consenso dell’interessato al trattamento dei dati, ordinariamente necessario, non è richiesto nei casi indicati nell’art. 24 del Codice, fra i quali in particolare, per quanto rileva nella fattispecie in esame, va ricordata la prescrizione contenuta nel primo comma lett. f, che contempla l’ipotesi di utilizzazione dei dati per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, ” sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento”. Dalla disciplina vigente si desume peraltro che il legislatore ha voluto dar rilievo al rapporto fra la raccolta dei dati personali e lo scopo che ad essa ha dato causa, stabilendo tuttavia l’esigenza di un bilanciamento ove siano ravvisati diversi interessi ugualmente tutelati dall’ordinamento, quale quello di far valere in giudizio un proprio diritto. Di tale indirizzo – secondo la Cassazione – si riscontra specifica conferma nel codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali effettuati per svolgere investigazioni difensive, adottato con provvedimento del Garante Privacy n. 60 del 6.11.2008, al quale va riconosciuta efficacia normativa, e che, seppur all’epoca dei fatti di causa non in vigore, rappresenta un’ulteriore conferma del contenuto delle opzioni effettuate al legislatore. L’ambito di applicazione del provvedimento in questione è stato infatti espressamente indicato nel “trattamento di dati personali per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria” art. 1, ed è stata poi prevista la possibilità di conservazione di atti e documenti in originale o in copia anche una volta esaurito l’incarico, ove ” necessario in relazione ad ipotizzabili altre esigenze della parte assistita o del titolare del trattamento art. 4. La sentenza in commento, ad avviso dello scrivente, è condivisibile poiché non assolutizza l’osservanza del diritto alla privacy, procedendo, pur con i limiti inevitabili del giudizio di legittimità rispetto alla valutazione concreta del merito, a un equo contemperamento delle esigenze e dei valori in gioco. Recentemente, ad attestare la “relativizzazione” del diritto, pur di rango personale e fondamentale - alla riservatezza e il suo necessario bilanciamento con il diritto alla difesa, v’è anche la recente pronuncia Cass., sez. Lav., sentenza 2 luglio–5 agosto 2010, n. 18279. Nella circostanza, la S.C. ha statuito che il richiamo ad opera di una parte processuale al doveroso rispetto del diritto (suo o di un terzo) alla privacy –cui il legislatore assicura in ogni sede adeguati strumenti di garanzia– non può legittimare una violazione del diritto di difesa, diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento (art. 24, comma 2, Cost.). Il diritto alla difesa – secondo la Cassazione - non può incontrare, nel suo esercizio, ostacoli ed impedimenti nell’accertamento della verità materiale a fronte di gravi addebiti (nella specie, asserite molestie sessuali nei confronti di una collega di lavoro), suscettibili di determinare ricadute pregiudizievoli per la controparte in termini di irreparabile vulnus alla sua onorabilità o la perdita di altri diritti fondamentali (come il diritto al posto di lavoro). Come sottolinea la S.C., è evidentemente noto come sia difficile definire con una regola generale ed in maniera esaustiva l’ambito applicativo della privacy nei casi in cui si debba procedere ad individuare un equo bilanciamento fra tale diritto ed altro diritto anche esso a copertura costituzionale, qual è quello alla difesa. Sul punto è stata rimarcata l’esigenza che si pervenga ad un esito variabile, per cui, nei vari casi di contrasto fra diritti garantiti dalla Carta Costituzionale, sarebbe individuabile una sorta di “gerarchia mobile”. Gerarchia chiaramente da intendersi come operazione di ponderata valutazione della specifica situazione sostanziale dedotta in giudizio, con conseguente opportuno contemperamento degli interessi in gioco. Bilanciamento che dev’essere capace di evitare che la piena tutela di un interesse possa tradursi nel vanificare il valore contenutistico dell’interesse contrapposto e che presenta il fine ultimo di trovare un giusto equilibrio tra le posizioni delle parti in lite. In questo senso Cass. 30 giugno 2009 n. 15327, statuisce che la riservatezza deve recedere qualora il relativo trattamento sia esercitato per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante e nei limiti in cui sia necessario per la tutela dello stesso, sempre sulla base di una valutazione comparativa tra il diritto alla protezione dei dati ed il rango del diritto azionato (Cass. 7 luglio 2008 n. 18584). Più in generale, la giurisprudenza, nelle non frequentissime decisioni in merito, si è costantemente attestata nell’affermazione dei medesimi principi, e in particolare della derogabilità della disciplina dettata a tutela dell’interesse alla riservatezza dei dati personali quando il relativo trattamento sia esercitato per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante pur nei limiti in cui ciò sia necessario per la tutela di quest’ultimo interesse. Il decisum della sentenza in commento inoltre risulta coerente anche con il testo del Codice deontologico forense, e in particolare con l’art. 42 sulla “Restituzione di documenti”, ove si prevede al primo comma, dapprima, che: L’avvocato è in ogni caso obbligato a restituire senza ritardo alla parte assistita la documentazione dalla stessa ricevuta per l’espletamento del mandato quando questa ne faccia richiesta, ma – al secondo comma - che il medesimo può trattenere copia della documentazione, senza il consenso della parte assistita, solo quando ciò sia necessario ai fini della liquidazione del compenso e non oltre l’avvenuto pagamento. In quest’ottica di tutela del diritto del legale a percepire l’onorario e comunque il compenso spettantegli, pare debba leggersi anche l’art. 44 del Codice in questione, laddove dispone che l’avvocato può anche trattenere le somme ricevute, a titolo di pagamento dei propri onorari, quando si tratti di somme liquidate in sentenza a carico della controparte a titolo di diritti e onorari ed egli non le abbia ancora ricevute dalla parte assistita, ovvero quando abbia già formulato una richiesta di pagamento espressamente accettata dalla parte assistita.
Raffaello PisanoTratto da Quotidiano Ipsoa 2011 estratto da:
http://www.praticantidiritto.it/news_dett.aspx?nwid=1957
Invece appare opportuno mettersi subito al lavoro per utilizzare questa novellazione come opportunità, con la consapevolezza che in una certa misura suoi difetti e limiti possono essere contenuti e finanche ribaltati a favore degli avvocati, se questi ultimi saranno capaci di rapportarsi ad essi non più con un emotivo rifiuto, ma col pragmatismo applicativo del giurisperito e la capacità prospettica del giureconsulto.
Per questo sono stati innanzi tutto presentati alcuni schemi contrattuali (contratto di assistenza legale, in conseguenza all'abolizione delle tariffe; statuto di società professionale con limitazione statutaria di partecipazione riservata ai soli soci professionisti; contratto di lavoro professionale). Si è poi ipotizzata la costituzione a cura degli ordini di un fondo rotativo per l'anticipazione, dietro cessione del relativo credito, dei compensi maturati per le difese d'ufficio e il gratuito patrocinio, valendosi anche del ricorso ai confidi, ora esplicitamente previsto.
Tutto questo va visto nell'insieme di favorire un'aggregazione dal basso che consenta la ricostruzione di un'avvocatura tendenzialmente e prevalentemente ceto medio, anziché sagittalmente divisa in pochi baroni e molti contadini. In mancanza di correttivi, infatti, tra dieci anni ci sarà una quantità statisticamente significativa solo di professionisti sopra i 150/200.000 euro di reddito o sotto i 30/35.000. Il problema è che i primi saranno il 10/15 % e gli altri l'85/90%. Chi riesce a entrare nel primo gruppo è salvo, ma chi ha 30/40 anni e fa oggi 40.000 euro all'anno, se pretende di fare l'artigiano individuale, che prospettiva ha, salvo quella di qualche estrema specializzazione di nicchia? E quante nicchie possono essere occupate? Per i più non c'è alcuna speranza.
E tuttavia da questa pessima prospettiva nessuno può sentirsi escluso, perché questa divaricazione incide sulla stabilità previdenziale, ove tale stato ha già determinato la richiesta di passaggio al sistema contributivo, il quale può assicurare solo il 50% del reddito del professionista in attività. in altre parole, per assicurarsi una sopravvivenza decente da pensionato bisogna puntare a portare la media dei redditi a 75/80.000 euro all'anno, o in alternativa ad aumentare sensibilmente le aliquote di contribuzione, già oggi sopportate a fatica da molti, e che farebbe ulteriormente assottigliare redditi già magri.
Non potendo essere accettabile quest'ultima strada, occorre analizzare le ragioni della divaricazione e trarne gli elementi per invertire
Ma l'avvocato questo processo può solo promuoverlo, non governarlo: una volta incardinato, il suo governo appartiene, e vieppiù dopo le novellazioni della procedura civile, al giudice e all'amministrazione giudiziaria. Una camicia di nesso, se si considera la prassi generalizzata dell'incasso del compenso, salvo qualche anticipo per le spese, a babbo morto, cioè alla fine di un giudizio che mediamente dura sette anni. Così l'avvocato con lo studio mononucleare è costretto a inseguire il processo e le sue disfunzioni, magari aumentando i processi per poter sostenere l'incertezza e la dilatazione temporale dei compensi a fronte di costi certi e crescenti.
Per anni l'avvocatura ha chiesto alla politica interventi sul processo e sull'amministrazione della giustizia, ma già dal 2007 si è avuta la consapevolezza della inadeguatezza delle risorse statali rispetto alla domanda di giustizia, fenomeno che peraltro investe l'intera europa, e deve ricercarsi nell'accelerazione degli scambi la cui patologia genera il contenzioso. L'impossibilità di continuare a socializzare i costi del processo implica da un lato una tendenza al trasferimento sull'utenza di quote sempre maggiori degli oneri processuali, dall'altro la ricerca di alternative stragiudiziali e/o paragiudiziali alla giurisdizione statale, come le authorities o gli adr, il cui accesso non è riservato per il tramite dell'avvocato. Questa circostanza è spesso percepita dalla comunità forense (che per i motivi indicati identifica il suo ruolo sociale solo o prevalentemente nel processo, e non nella generale tutela degli interessi del cives) come un arretramento dello stato e una sottrazione di funzioni e occasioni professionali.
Di qui l'incomunicabilità con la politica e la società, che vedono invece in quest'atteggiamento un arroccamento a tutela di pretese rendite di posizione, rappresentate dalla riserva legale della difesa processuale.
Già nella conferenza nazionale di Napoli del
Ciò aveva consentito l'affermazione della possibilità ed opportunità di esercizio collettivo della professione, dall'associazione temporanea per specifici incarichi alle varie forme societarie, purché solo tra professionisti iscritti in albi. E nello stesso tempo l’avvocatura aveva immaginato che ciò avrebbe certo comportato la nascita di studi multilivello, con la necessità di dettare principi e garanzie per collaboratori non soci e praticanti. Inoltre nel 2008 era stata anche elaborata una teoria, che, prendendo le mosse dalla conclamata e irreversibile crisi della giurisdizione statale, immaginava, con l'applicazione del principio di sussidiarietà, l'assunzione da parte delle formazioni sociali intermedie della gestione del servizio giustizia, tanto nella sua forma autoritativa dell'ordine dato, che in quella convenzionale dell'ordine negoziato.
Molti di tali spunti, sia pur realizzati parzialmente e malamente, si possono rinvenire e recuperare nella decretazione degli ultimi tempi. e se, come abbiamo detto, l'avvocatura, pur avendo saputo anticipare tempi e soluzioni del legislatore, non ha poi saputo negoziare con quest'ultimo le soluzioni applicative migliori, può però usare oggi la propria sapienza giuridica per avvicinarle ai propri principi e riproporsi come avanguardia delle professioni intellettuali, soggetto politico significativo ed essenziale della classe dirigente.
Ma questo passa per l'acquisita autocoscienza di un ruolo di collettività sociale custode di una conoscenza pratica non sussumibile al di fuori di essa, attinente alla funzione di problem solving e pacificatore sociale prima e in luogo del giudice. Su questo assunto si fonda la richiesta di modifica della disciplina sulla mediazione nel senso di parificare al verbale di conciliazione l'accordo raggiunto direttamente dalle parti assistite dai rispettivi avvocati, la temporaneità del regime di obbligatorietà e la necessità dell'assistenza legale in tali procedure.
Ma naturalmente uno scenario di questo genere non guarda solo all'esterno, ma anche all'interno: una categoria cosi numerosa e diversificata deve avere verso la società una rappresentanza democratica e proporzionale di tutte le sue componenti secondo i principi dell'art. 39 cost. (e, quale corpo sociale intermedio, conforme alla teoria degli ordinamenti di santi romano), il che implica la centralità del congresso nazionale forense quale assemblea generale dell’avvocatura, ma deve altresì accettare e rispettare il principio del giusto procedimento disciplinare, che presuppone la terzietà del giudicante. Una terzietà che deve anche apparire, oltre che essere tale.
E’ quindi opportuno e necessario che gli organi disciplinari siano distinti e incompatibili coi consigli dell'ordine territoriali, ma allo stesso modo va preservata la giurisdizione domestica in capo al cnf, perché essa è per l'avvocato una garanzia indispensabile di indipendenza: dovendo scegliere, meglio spogliare il cnf delle incombenze amministrative pur di conservargli la sua alta natura di giudice speciale, custode della deontologia.
Non si può rivoluzionare per decreto un sistema, per quanto obsoleto e poco efficiente, senza valutare l'impatto socioeconomico della riforma né adottare strumenti e percorsi di accompagnamento e ammortizzazione.
Prevedere società di capitali, per di più anche con soci non professionisti, in un contesto di professionisti senza capitale o comunque liquidità, senza quindi preoccuparsi di favorire la loro aggregazione con idonei strumenti di accompagnamento equivarrebbe a creare i presupposti per un latifondo e un bracciantato intellettuale, esattamente come fece nel 1865 ai contadini del sud la legge sulla liquidazione dei beni ecclesiastici.
Ma se i professori decretanti non ci hanno pensato, noi come collettività custode non solo della sapienza giudica astratta, ma anche della sua concreta applicazione come verifica d'impatto nella società e analisi economica del diritto, possiamo realizzare delle soluzioni convenzionali tipo e adottarle, occupando lo spazio giuridico e di mercato generato dalle liberalizzazioni prima che altri si organizzino cogliendoci inadeguati e impreparati.
Al contrario possiamo e dobbiamo puntare ad espanderci oltre il processo statale. Sfruttando l'opportunità della elevata domanda di consulenza e assistenza qualificata e la necessità di servizi giuridici sul territorio alternativi, sussidiari e complementari ad esso. Tutto ciò comporta inevitabilmente una quota di oneri di riqualificazione che si dovrà socializzare, come pure la promozione attraverso supporti e agevolazioni delle forme di aggregazione e la risoluzione di alcuni nodi, come quello dello status previdenziale delle società professionali.
Ed è su questi nodi che bisogna focalizzare le richieste, e non su una generica protesta in nome di un modello ottocentesco che non potremo mai più riavere in ragione del radicale mutamento di contesto, generato dal tramonto dello stato nazionale giurisdizionale come aggregazione sociale sovrana o comunque apicale, essendo ormai nell’era della transizione verso il modello emergente di impero geoeconomico, cui l'Unione Europea tende, sia pure confusamente e inconsapevolmente, a conformarsi.
(Altalex, 23 aprile 2012. Articolo di Giuseppe M. Valenti. Resoconto della tavola rotonda Post fata resurgo. Le liberalizzazioni: da Handicap ad opportunità. L’Avvocatura raccoglie la sfida organizzata in Rovereto il 13 aprile 2012 dall'associazione Futuro Merita)