Diagnosi genetica preimpianto: tribunale Cagliari ne riafferma la legittimità
Tribunale Cagliari, ordinanza 09.11.2012 (Germano Rossini)
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martedì 5 marzo 2013
lunedì 4 febbraio 2013
IL CONTRIBUTO DELLA GIURISPRUDENZA INTERNA ED INTERNAZIONALE IN MATERIA DI DIAGNOSI PREIMPIANTO
DIRITTI UMANI E BIODIRITTO: IL CONTRIBUTO DELLA GIURISPRUDENZA INTERNA ED INTERNAZIONALE IN MATERIA DI DIAGNOSI PREIMPIANTO
di Germano Rossini (dottore di ricerca in bioetica e filosofia del diritto)
(SEMINARIO IN MATERIA DI BIODIRITTO TENUTO PRESSO L’UNIVERSITÀ DI PADOVA IL 7-12-2012 – relazione riassuntiva)
OBIETTIVO DEL SEMINARIO
Obiettivo principale del seminario è di mostrare che i principi e le norme fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano (nonché la relativa concretizzazione giurisprudenziale di questi principi e norme), trasponibili nei diritti umani garantiti dalle convenzioni internazionali ― per esempio, dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ― non sono trasgredibili e/o aggirabili mediante principi e norme incongruenti e/o incoerenti con detti principi e norme fondamentali, anche se questa trasgressione sia operata mediante disposizioni legislative e/o ministeriali.
Inoltre, si può notare che le tipologie di argomenti utilizzate abitualmente dagli interpreti giudiziali, dai giudici, per giungere alle loro conclusioni, sono caratterizzate da una certa tradizionalità e ragionevolezza (per esempio, i giudici utilizzano ampiamente l’argomento della coerenza, per cui occorre trattare similmente i casi simili, e diversamente i casi diversi, per risultare coerenti, e quindi ragionevoli); cosicché fuoriuscire da queste tipologie argomentative, magari utilizzando argomentazioni contraddistinte da irragionevolezza e/o fallacie logiche, risulta una modalità di argomentare non persuasiva ed infine inefficace per i medesimi giudici.
In particolare, il dibattito giurisprudenziale, italiano ed internazionale, riguardante la legittimità o meno dell’uso della diagnosi genetica preimpianto, preimplantation genetic diagnosis (d’ora in poi indicata con PGD) conferma le tesi appena esposte.
LA DIAGNOSI PREIMPIANTO E LA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA PRIMA DELLA LEGGE 40 DEL 2004
Preliminarmente è opportuno precisare che con procreazione medicalmente assistita (d’ora in poi indicata con PMA), in estrema sintesi, si intende fare riferimento a quelle tecniche biomediche che consentono di produrre embrioni al di fuori del corpo della donna, cosicché, nel successivo impianto degli embrioni, risulta tendenzialmente agevole il processo procreativo, e tendenzialmente più agevole rispetto a quanto avviene senza fare ricorso a dette tecniche. Mentre con PGD si intende quel procedimento diagnostico/terapeutico per cui prima dell’eventuale impianto in utero degli embrioni è possibile sapere se questi sono affetti da alcune gravi malattie genetiche. La PGD consente allora di selezionare gli embrioni (differenziando gli embrioni sani da quelli malati) e, per tutelare la salute della donna aspirante madre, consente alla donna di rifiutare, qualora così decida, l’impianto degli embrioni risultati malati all’esito della PGD. Questa metodologia diagnostica, si può ancora notare, è simile, sotto il profilo della finalità, alla diagnosi prenatale (attuata essenzialmente mediante l’ecografia, la villocentesi, l’amniocentesi) in quanto ha il fine di diagnosticare la salute del nascituro; seppur, sotto il profilo della tecnica, è differente, anche in quanto si attua al di fuori del corpo della donna. Quindi, qualora la donna per tutelare la propria salute, decidesse di non far impiantare nel proprio corpo embrioni risultati malati all’esito della PGD, non si sottoporrebbe ad alcun intervento medico sul proprio corpo; mentre, a gravidanza già instaurata, qualora la donna per tutelare la propria salute, decidesse di non far proseguire lo sviluppo del feto risultato malato all’esito della diagnosi prenatale, si dovrebbe sottoporrebbe all’intervento medico, caratterizzato da una certa invasività, dell’interruzione di gravidanza, consentito in Italia dalla legge 194/1978.
Prima dell’entrata in vigore della legge 40/2004, che disciplina in Italia la PMA, la PGD era ordinariamente praticata e considerata pienamente legittima, inoltre le tecniche di PMA erano rese accessibili anche per le coppie non interessate da problematiche procreative; in particolare ricorrevano alle tecniche di PMA, e di qui alla PGD, le coppie interessate da problematiche genetiche, ancorché non interessate da problematiche riproduttive, in quanto tali coppie hanno un forte rischio, un rischio ben superiore al rischio medio, di procreare figli gravemente malati (della stessa patologia genetica da cui sono interessate).
Comunque, la PGD, prima dell’entrata in vigore della legge 40/2004, era considerata pienamente legittima sulla base dei seguenti rilievi giuridici.
- Si riscontrava l’assenza di disposizioni normative da cui fosse desumibile l’espresso divieto di effettuare la PGD. Siccome in qualsiasi ordinamento vige, almeno implicitamente, quella che vari teorici del diritto indicano come la regola generale esclusiva, per cui tutto ciò che non è vietato è permesso, la PGD era permessa.
- La Costituzione all’art. 32, c.1 indica la salute come un diritto fondamentale, inoltre, per il comma 2, nessuno può essere obbligato a sottoporsi ad un determinato trattamento sanitario, se non sulla base di una normativa legislativa, la quale non può violare il rispetto della persona umana, e l’obbligo di sottoporsi ad un certo trattamento sanitario, per consolidata interpretazione del dettato costituzionale, può aversi solo quando si abbia un pericolo per la salute pubblica (es. in caso di epidemia di una grave malattia infettiva si potrebbe legittimamente obbligare la popolazione a sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria, attuando un trattamento sanitario obbligatorio, TSO). Sulla base dell’art. 32, c.2, la giurisprudenza ha poi elaborato, a partire dagli anni 90, l’istituto giuridico del consenso informato, per cui prima di sottoporsi a qualsiasi trattamento sanitario, ed in ogni singola fase di questo, il paziente ha diritto ad essere informato adeguatamente, dal personale sanitario, sulla natura del medesimo trattamento sanitario, sulle sue possibili conseguenze, sui rischi ecc. Pertanto, nella situazione che stiamo esaminando, nell’ambito del trattamento sanitario costituito dalla PMA, la paziente donna aspirante madre aveva il diritto di conoscere, per quanto consentito dalla biomedicina, attraverso la PGD, lo stato di salute degli embrioni da impiantare nel suo utero; così come da tempo è considerato pienamente legittimo per la donna gestante conoscere lo stato di salute del feto molto prima di approssimarsi alla fase fisiologica del parto.
- L’ordinamento giuridico si autolimita, non detta norme alla scienza ed alla biomedicina. La comunità scientifica, costituisce, per quanto attiene in senso stretto al suo ambito di interesse scientifico, biomedico in particolare, un proprio insieme di regole scientifiche, che potremmo indicare come ordinamento biomedico, non disciplinato a suo volta dal diritto, le quali disciplinano l’ambito in cui in senso stretto la biomedicina viene praticata. Dunque il diritto non detta regole alla medicina, al modo di operare della medicina (come ha stabilito, fra l’altro, la Corte costituzionale in sue due sentenze: 282/2202; 338/2003), salvo che mediante la medicina si vengano, o si possano venire, a ledere beni fondamentali tutelati dal diritto, salvo che la medicina su determinate questioni mediche non abbia interesse a dettare regole. Pertanto, siccome la PGD, sulla base del parere positivo unanime della comunità scientifica, era ordinariamente utilizzata (previo consenso della paziente aspirante madre) nella pratica della PMA, allora era da ritenersi pienamente legittima.
LA LEGGE 40 DEL 2004 E I SUOI DIFFERENTI SISTEMI NORMATIVI, L’UNO CONTRARIO, L’ALTRO FAVOREVOLE ALLA LEGITTIMITÀ DELLA PGD
Dalle disposizioni della legge 40 si possono desumere due differenti sistemi normativi, l’uno che depone implicitamente per l’illegittimità della PGD, l’altro contrariamente per la sua legittimità. Si tratta di un esempio (purtroppo abbastanza frequente) di una legislazione compromissoria, una legislazione di mera formula (usando un espressione del teorico del diritto G.Tarello) per cui i contrasti politici esistenti nell’ambito parlamentare vengono riportati, in via compromissoria, sul piano legislativo, lasciando ai giudici la responsabilità di decidere (interpretando il dettato legislativo) i contrasti irrisolti. Comunque, le disposizioni della legge 40 che depongono per l’illegittimità della PGD sono le seguenti.
Art. 13, c. 3, lett. b È vietata “ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni”.
A questa disposizione si può essenzialmente attribuire questo significato normativo: si presume che qualsiasi attività di selezione degli embrioni sia di tipo eugenetico, e dunque qualsiasi attività di selezione degli embrioni (anche se volta a tutelare la salute della donna aspirante madre) va vietata. E siccome la PGD, mediante cui si possono avere dati importanti sulla salute degli embrioni, costituisce una metodologia utile alla selezione degli embrioni la medesima PGD va vietata.
Con questa disposizione, come con le altre disposizioni che depongono per l’illegittimità della selezione embrionaria e della PGD il legislatore si rifà alla ratio del dovere del caso, per cui la PMA, anche denominata procreazione artificiale, per essere legittimamente attuata, deve tendere a mimare, per quanto possibile, il fenomeno della procreazione naturale. Dunque, poiché nel fenomeno procreativo naturale, allo stadio iniziale dell’instaurarsi della gravidanza, non si attua una selezione artificiale del nascituro, allo stesso modo non deve avvenire una selezione artificiale, possibile con l’ausilio della PGD, nell’ambito della PMA. Ancora si può osservare, relativamente alla disposizione di cui all’art.13, c.3, lett. b, che al termine selezione si accosta il termine eugenetica, attribuendo evidentemente all’eugenetica una caratterizzazione fortemente negativa. Ma va rilevato questo: l’eugenetica, in base al disegno teorico che aveva di questa il suo teorizzatore Galton sul finire dell’ottocento, indicava la disciplina volta al miglioramento della specie umana mediante la selezione genetica, al di fuori di ogni disegno degenerato. Ma successivamente, soprattutto in considerazione di imposizioni politiche degenerate, che intendevano rifarsi per l’appunto all’eugenetica , si è associato il termine ad un fenomeno contrario alla dignità umana. Nel periodo attuale con l’eugenetica, rectius con la genetica che si occupa di PMA, per lo più si cerca, senza l’imposizione di nessuna autorità, bensì con la scelta consapevole dei soggetti aspiranti genitori, di selezionare gli embrioni esenti da gravi malattie (genetica terapeutica). Ed infine si può notare che implicitamente la disposizione di cui all’art. 13, c. 3, lett. b, viene ispirata dall’argomento del pendio scivoloso, per cui all’accadere di una certo evento E, potenzialmente pericoloso, necessariamente accadrà l’evento Z, sommamente degenerato. Giungere da E a Z non è, in realtà, in alcun modo necessitato, tuttavia l’uso dell’argomento suggerisce, fallacemente sul piano logico, che le cose stiano così. Quindi, con l’argomento del pendio scivoloso, applicato alla disposizione di cui all’art. 13, c. 3, lett. b, si suggerisce implicitamente che, qualora si permettesse un solo evento di selezione embrionaria (selezione eugenetica), e l’uso della PGD, si perverrebbe infine ad una situazione catastrofica e degenerata; dunque occorre vietare la pratica della selezione embrionaria e l’impiego della PGD. L’argomento del pendio scivoloso (traducibile anche con espressioni del tipo: “se permettiamo questo ma dove andremo a finire!”), seppur ampiamente utilizzato nel dibattito bioetico, non risulta certo persuasivo per i giuristi, neppure quando questi si occupano di questioni biogiuridiche.
Le disposizioni di seguito riportate formano un combinato disposto (artt. 6, c.3; 14, c.2, c.3), un insieme di disposizioni, o frammenti di disposizioni, fra loro congruenti, da cui è derivabile un univoco significato normativo.
Art. 6, c. 3 “La volontà [dei soggetti aspiranti genitori] può essere revocata [… ] fino al momento della fecondazione dell'ovulo”.
Art. 14, c.2 Le tecniche di PMA devono consentire la produzione di embrioni nel numero strettamente necessario ad “un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”.
Art. 14, c. 3 “Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”, trasferimento che infine andrà comunque effettuato.
Le disposizioni sopra riportate formano, come si è detto, un combinato disposto dal quale deriva un univoco significato normativo enunciabile in questa maniera: la donna, che ha già dato l’assenso alle procedure previste per la PMA, non può più revocare detto assenso; dunque l’embrione/gli embrioni prodotti (al massimo tre) deve/devono essere impiantato/i (in un’unica soluzione) nel suo corpo. Qualora sorgessero problematiche di salute per la donna si può temporaneamente rinviare l’impianto, ma infine l’impianto deve essere eseguito.
In sostanza, la donna aspirante madre dato l’assenso alla produzione degli embrioni nel massimo di tre si deve comunque sia sottoporre all’impianto embrionario. Dunque si viene a costituire un trattamento sanitario obbligatorio, un TSO, rivolto alla donna; ingiustificato sul piano costituzionale, in quanto, come abbiamo sopra rilevato per consolidata interpretazione dell’art. 32, c. 2 Cost., un TSO può essere giustificato/legittimato soltanto quando si abbia un grave pericolo per la salute pubblica, e nel caso della PMA non si vede dove stia il pericolo sanitario per la collettività.
Evidentemente il fine che caratterizza il combinato disposto, obbligando la donna all’impianto, consiste nell’evitare la selezione embrionaria e la PGD, e dunque implicitamente vietarle.
Art. 14, c.2 “È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni …”.
La disposizione vietando l’eliminazione e la crioconservazione degli embrioni (la conservazione a temperature molto basse degli embrioni per un tempo indeterminato) vieta anche, implicitamente, la selezione embrionaria e la PGD (funzionale alla selezione).
Art. 13, c. 2 “La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”.
Il significato normativo desumibile dalla disposizione depone per l’illegittimità della PGD, in quanto non essendo disponibili, almeno attualmente, terapie volte a curare l’embrione, allora la PGD del medesimo embrione va vietata.
Art. 4, c. 1 “Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico”.
Il significato normativo, la norma giuridica desumibile dalla disposizione consente l’accesso alla PMA solo alle coppie interessate da problematiche procreative. Apparentemente la norma non riguarda la PDG. In realtà, siccome la norma esclude implicitamente dalla PMA, e dunque anche dalla PGD, le coppie interessate da patologie genetiche, ma fertili, una categoria particolarmente interessata alla PGD (essendo di fatto, almeno attualmente, la PGD l’unica metodologia efficace per evitare di avere figli interessati dalla stessa patologia di cui gli aspiranti genitori sono portatori), la stessa norma risulta implicitamente sfavorevole all’uso della PGD.
Inoltre, le Linee guida emanate nel 2004 dal Ministero della Salute, per disciplinare l’attuazione della legge 40, stabilendo all’ art. 13, c. 3, lett. d, che “[o]gni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro […] dovrà essere di tipo osservazionale” (osservazionale, cioè osservazione mediante microscopio; tecnica diagnostica ritenuta inefficace dalla comunità scientifica) implicitamente pone un’interpretazione ufficiale della legge contraria alla legittimità della PGD.
Invece le disposizioni della legge 40 che depongono per la legittimità della PGD sono le seguenti.
Art. 14, c.5 “I soggetti [donna e uomo, i quali abbiano il diritto di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita] sono informati […], su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero”.
Gli aspiranti genitori hanno il diritto di conoscere lo stato di salute degli embrioni che si andranno eventualmente ad impiantare nel corpo della donna aspirante madre. Attualmente l’unica metodologia efficace per conoscere lo stato di salute degli embrioni, sapere se gli embrioni sono affetti da alcune gravi malattie genetiche, risulta essere la PGD, pertanto la PGD è consentita. Si tratta di una disposizione espressione dell’istituto giuridico del consenso informato, cosicché la donna che si sottopone al trattamento terapeutico della PMA, conosciuto attraverso la PGD lo stato di salute degli embrioni, può decidere se farseli impiantare o meno.
Art. 6, c. 1 “in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico [… deve informare] in maniera dettagliata i soggetti [gli aspiranti genitori] sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti […] Le informazioni […] devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa”.
L’art. 6, c.1 della legge è esplicitamente espressione del consenso informato, titolo dato alla disposizione. Le informazioni da fornire alla donna possono implicitamente includere il referto della PGD.
Art. 14, c. 2 “… fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194”.
La disposizione, confermando la non abrogazione della legge 194/1978, disciplinante l’interruzione volontaria di gravidanza, implicitamente legittima la selezione embrionaria (in quanto la l. 194 consente la selezione dei feti, per tutelare la salute della donna); pertanto, per risultare coerente, la l. 40 deve permettere la selezione degli embrioni, e di qui, la PGD, funzionale alla selezione.
Inoltre, nella legge 40 non è presente alcuna disposizione dove sia esplicitamente stabilito il divieto di effettuare la PGD. Dunque, in base alla regola generale esclusiva, presente in ogni ordinamento giuridico, ancorché non statuita (secondo quanto rileva la teoria del diritto più accreditata), per cui tutto ciò che non viene vietato è permesso, la PGD è permessa. Poi, in base al principio di stretta legalità (previsto dall’art. 1 del Codice penale, “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”, non vi può essere reato, né sanzione correlata, in assenza di una disposizione di legge che li preveda, nullum crimen, nulla poena sine lege), si può desumere che la PGD sia permessa, in quanto non si ha nella legge 40 alcuna disposizione che ne preveda l’effettuazione come un reato, né una pena a questo correlato.
LA GIURISPRUDENZA ITALIANA (ALCUNE PRONUNCE GIUDIZIALI PARTICOLARMENTE SIGNIFICATIVE) RIGUARDANTE LA DIAGNOSI PREIMPIANTO
La legge 40 viene emessa il 19-2-2004 e già il 3-5-2004 il tribunale di Catania emette la prima pronuncia giudiziale in materia di PGD. L’azione giudiziale viene instaurata da una coppia interessata da patologie riproduttive e genetiche, la quale chiede che siano legittimamente impiantati nell’utero della donna solo gli embrioni risultati sani all’esito della PDG. Questa situazione dei ricorrenti al tribunale di Catania essenzialmente accomuna tutti i soggetti che hanno instaurato contenziosi giudiziali attinenti la PDG, almeno prima dell’ordinanza del Tribunale di Salerno del 2010, di cui diremo più avanti.
Il giudice si pronuncia per l’illegittimità della PGD e della selezione embrionaria e fonda la sua decisione principalmente sulle disposizioni di cui agli artt. 6, c.3 e 14, c.2, le quali (con l’art. 14, c.3) formano un combinato disposto, secondo cui la donna, che ha già dato l’assenso alle procedure previste per la PMA, non può più revocare detto assenso; dunque l’embrione/gli embrioni prodotti (al massimo tre) deve/devono essere impiantato/i (in un’unica soluzione) nel suo corpo (si veda sopra il nostro commento alle disposizioni di legge citate). Si tratta di un TSO (trattamento sanitario obbligatorio) previsto dalla legge e tanto basta al giudice del foro catanese per ritenerlo legittimo, non rilevando l’incostituzionalità del dettato legislativo, mancando primariamente il pericolo per la salute pubblica, per giustificare la normativa.
Ed il giudice espressamente dichiara che per giungere alla sua decisione si è rifatto al canone interpretativo dell’intenzione del legislatore, connesso con l’argomento ad popolum. Ma, va rilevato, l’intenzione del legislatore costituisce un canone interpretativo non attendibile, infatti l’intenzione del legislatore risulta essere non sostanzialmente rintracciabile, come chiave di lettura delle disposizioni di legge, soprattutto in quanto i testi di legge sono il prodotto di più redattori e di più intenzioni. Inoltre, l’argomento ad popolum, cioè l’attribuire validità alla decisione della maggioranza, a prescindere dai suoi contenuti, oltre ad essere scorretto sul piano logico (il fatto che la maggioranza ha preso una certa decisione non comporta per ciò stesso che questa sia corretta), sul piano giuridico-legislativo non risulta essere un argomento incontrovertibile. Infatti quel che viene deciso dalla maggioranza parlamentare con il risultato dell’emanazione legislativa, seppur formalmente corretto può essere sostanzialmente scorretto/invalido sul piano dei contenuti normativi; cioè, la legge seppur formalmente corretta e valida può però essere invalida sul piano dei contenuti normativi, qualora questi contrastino con le norme ed i principi superiori dell’ordinamento, con i principi costituzionali.
Successivamente, dopo alcune pronunce giudiziali interlocutorie, il Tribunale di Cagliari emette la prima pronuncia che legittima nettamente l’uso della PGD, la sentenza del 24-9-2007.
Per giungere alla sua decisione il giudice (come egli stesso attesta nella pronuncia) fa rifermento al canone ermeneutico dell’interpretazione costituzionalmente orientata. Secondo questo canone il giudice, dati più significati normativi ad un testo legislativo, riferibile ad un certo caso concreto, di questi significati vanno disapplicati quei significati normativi che contrastano con le norme ed i principi costituzionali, mentre vanno applicati quei significati normativi che sono in sintonia con le norme ed i principi costituzionali (norme e principi che sono anche trasponibili nelle Convenzioni internazionali poste a tutela dei diritti umani).
In questo modo il giudice, nell’ottica del canone ermeneutico dell’interpretazione costituzionalmente orientata, rileva che da alcune disposizioni della legge sono desumibili norme incostituzionali, le seguenti.
L’art. 13, c.2, per cui la ricerca clinica sull’embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso. Siccome, almeno attualmente, non è possibile curare l’embrione, allora la PGD va vietata. Si tratta di una disposizione che implicitamente nega l’accesso alla PGD, ma l’interesse degli aspiranti genitori a conoscere lo stato do salute dell’embrione da impiantare è costituzionalmente rilevante, allora il divieto implicito di cui all’art. 13, c. 2, risulta illegittimo e da disapplicare.
L’art. 13, c. 3, lett. b, per cui viene vietata ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni. Presumere che qualsiasi forma di selezione sia di tipo eugenetico è errato; infatti la PGD (funzionale alla selezione) costituisce uno strumento diagnostico ordinariamente utilizzato per conoscere lo stato di salute degli embrioni (su richiesta degli aspiranti genitori) e tutelare la salute (psicologica) della donna nell’effettuazione dell’impianto (dunque la PGD non costituisce uno strumento di pianificazione generalizzata ed eugenetica delle nascite). In particolare, la disposizione vietando di fatto la selezione embrionaria, e l’impiego della PGD nella selezione, non tiene nella dovuta considerazione la salute della donna, bene di primaria rilevanza costituzionale. Dunque la disposizione, intesa come divieto generalizzato di praticare la selezione embrionaria e la PGD, va disapplicata.
Gli artt. 6, c.3; 14, c.2 e c. 3, cioè il combinato disposto normativo da questi derivato, per cui si prevede l’obbligo di impianto di tutti gli embrioni prodotti nel massimo di tre (e quindi si nega implicitamente la legittimità della PGD e della selezione embrionaria), dopo che la donna aspirante madre abbia dato l’assenso a sottoporsi alle tecniche di PMA, va disapplicato. In particolare, la tutela del bene salute della donna, primariamente tutelato sul piano costituzionale impedisce che si possa legittimamente procedere all’impianto, qualora il detto bene sia posto in serio pericolo.
Ma il giudice rileva pure che nella legge 40 sono presenti disposizioni dalle quali derivano norme pienamente in sintonia con le norme ed i principi costituzionali e queste sono le norme di legge che andranno applicate.
Nello specifico l’art. 14, c. 5, secondo cui i “soggetti [donna e uomo, i quali abbiano il diritto di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita] sono informati […], su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero” e l’art. 6, c.1 che si richiama all’istituto del consenso informato, vanno applicati, quando gli aspiranti genitori richiedano l’effettuazione della PGD.
Infine, sempre per dichiarare legittimo l’uso della PGD, il giudice del foro di Cagliari rileva che nel testo della legge non è presente alcuna disposizione dove sia esplicitamente stabilito il divieto di effettuare la PGD e una sanzione per chi la effettui. Dunque, in base al principio di stretta legalità, previsto dal Codice penale, per il quale non vi può essere né crimine, né sanzione in assenza di una disposizione di legge che li preveda, nullum crimen, nulla poena sine lege, si può desumere che la PGD sia permessa, in quanto non si ha nella legge 40 alcuna disposizione che la preveda come reato, né una sanzione per chi la pratichi.
Comunque, in seguito all’emanazione di questa sentenza, alcuni giudici che si occupano della legittimità della PGD e della selezione embrionaria investono la Corte costituzionale della non manifesta infondatezza dell’incostituzionalità di alcune disposizioni della legge 40, le quali vengono sottoposte al giudizio di costituzionalità della Corte.
Le disposizioni (che più in dettaglio si sono commentate sopra) sono le seguenti.
L’art. 14, c. 2, per cui le procedure di PMA devono condurre a sottoporre la donna aspirante madre ad “un unico e contemporaneo impianto [degli embrioni], comunque non superiore a tre”.
L’art. 14, c. 3, secondo il quale per causa di forza maggiore relativa alla salute della donna il trasferimento degli embrioni può essere rimandato temporaneamente (ma infine deve essere effettuato).
L’art. 14, c. 1, che stabilisce il divieto di crioconservazione degli embrioni.
L’art. 6, c. 3, che dispone l’irrevocabilità del consenso della donna all’impianto degli embrioni avvenuta la fecondazione.
Di qui la Corte costituzionale perverrà ad emanare la sentenza 151 del 2009, con la quale, per concorde parere di giurisprudenza e dottrina, perviene a legittimare (implicitamente) l’uso della PGD, in base ai rilievi che seguono.
La sentenza si incentra soprattutto sull’esame del comma 2 dell’art. 14.
La disposizione è antinomica. Da un lato prevale l’esigenza della cura della donna; vale il principio secondo cui la donna soggetto autonomo deve essere tutelata massimamente, mentre l’embrione minimamente (si veda sent. Corte Cost. 27/1975 e legge 194/1978); si ammette infatti la possibilità di dispersione degli embrioni: se ne possono produrre sino a tre. Dall’altro lato si prescinde dalla ratio della cura, anzi si va contro la cura (efficace) della donna; vale il principio per cui la donna-soggetto e l’embrione vanno tutelati ugualmente (limite dei tre embrioni prodotti); inoltre la cura dovrebbe essere dettata solo dal medico e dalla situazione specifica del paziente. L’unico e contemporaneo impianto degli embrioni comporta in effetti il rischio di gravidanze trigemellari, la non elevata possibilità di successo della PMA ed il rischio della iperstimolazione ovarica. Quindi, le ragioni per cui la Consulta procede a dichiarare illegittima parte della disposizione di cui al comma 2 dell’art. 14, si possono ulteriormente specificare nella maniera che segue.
La disposizione è antinomica, irragionevole: da una parte si sostiene una cosa, dall’altra se ne sostiene un’altra. Il significato normativo della disposizione poi risulta essere irragionevole anche perché tratta similmente situazioni dissimili; il significato normativo della disposizione viola il principio della ragionevolezza come universalizzabilità per cui: occorre trattare similmente situazioni simili, mentre occorre trattare differentemente situazioni differenti per risultare ragionevoli. “La previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili”. Sent. Corte Cost. 151/2009.
Inoltre, la disposizione legislativa non deve dettare regole alla scienza, alla biomedicina, come la giurisprudenza costituzionale ha già sottolineato. La giurisprudenza costituzionale ha in effetti “ripetutamente posto l’accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali” Sent. Corte Cost. 151/2009. (E, si può ancora notare che, secondo l’ordinamento biomedico, affinché le procedure di impianto e selezione embrionaria siano realmente efficaci occorre produrre ordinariamente almeno sei embrioni da impiantare, questo per evitare il rischio di iperstimolazione ovarica, avere un certo successo nel rinvenire embrioni idonei all’impianto ecc. Seppur, ovviamente, ogni situazione va esaminata singolarmente, essendo tutti i pazienti diversi e le situazioni terapeutiche diverse.)
Pertanto, sulla base delle argomentazioni appena esposte la Corte costituzionale dichiara illegittima parte della disposizione di cui al comma 2 dell’art. 14, dove si prevede un unico e contemporaneo impianto (degli embrioni), comunque non superiore a tre.
Di qui la Corte costituzionale, basandosi sulla rilevanza primaria del bene salute della donna, perviene a dichiarare parzialmente illegittima la disposizione di cui al comma 3 dell’art. 14, cosicché, per causa di forza maggiore relativa alla salute della donna il trasferimento degli embrioni può essere rimandato, anche a tempo indeterminato, e potrà avvenire solo senza pregiudicare la salute della donna.
Mentre dichiara legittimo l’art. 14, c. 1, che stabilisce il divieto di crioconservazione degli embrioni, ma derogabile. Cioè, quando la tutela della salute della donna lo richieda è possibile crioconservare gli embrioni: è possibile allora selezionare gli embrioni, previa effettuazione della PGD.
Infine, inspiegabilmente, la Corte dichiara legittimo l’art. 6, c. 3 (che dispone l’irrevocabilità del consenso della donna all’impianto degli embrioni avvenuta la fecondazione) lasciando aperte rilevanti problematiche.
Successivamente, dopo una pronuncia che conferma la legittimità della selezione embrionaria e della PGD (ord. Bologna, 26-9-2009), il tribunale di Salerno il 9-1-2010 emette un’ordinanza, che pone un “salto di qualità” rispetto alle pronunce giudiziali emesse in precedenza, soprattutto per le caratteristiche della coppia ricorrente, alla quale viene concesso di praticare legittimamente la PGD e la selezione embrionaria. Infatti la coppia ricorrente è dichiaratamente interessata da patologie genetiche, ma non interessata da stati patologici sul piano procreativo.
In particolare poi il giudice giunge alla sua decisione sulla base delle seguenti considerazioni.
Il diritto a procreare, alla scelte consapevoli intorno alla procreazione, dunque anche il diritto a non procreare, costituiscono “diritti fondamentali costituzionalmente tutelati”. Il permettere l’accesso alle tecniche di PMA per le coppie interessate da problematiche procreative costituisce una specificazione del diritto a procreare, rimuovendo gli ostacoli patologici alla procreazione, e a procreare consapevolmente, consentendo l’uso della PGD (come attesta la decisione della Corte Cost. 151/2009). Quindi, siccome le patologie genetiche riguardanti gli aspiranti genitori costituiscono un serio ostacolo alla procreazione (come le patologie riproduttive), ed alla procreazione consapevole, se si vuol essere coerenti, ragionevoli, trattare similmente situazioni simili, in base al principio di uguaglianza, principio fondamentale statuito all’art. 3 della Costituzione, occorrerà consentire di accedere alla PMA, e di qui anche alla PGD, anche alle coppie interessate unicamente da patologie genetiche.
Il giudice, inoltre, nota che nelle Linee Guida alla legge 40, quelle emanate nel 2008, oltre ad eliminare (per effetto della sent. del Tar 398/2008) la disposizione contenuta nelle Linee Guida del 2004, per cui ogni indagine sull’embrione dovrà essere osservazionale (per cui si ammette la legittimità dell’uso della PGD), si assimila la condizione delle coppie interessate da HIV ed epatite B e C, stante l’elevato rischio di contagio per i nascituri, alle coppie interessate da problemi riproduttivi (il rischio di infezione costituisce un serio ostacolo alla procreazione) al fine di accedere alle tecniche di PMA. Dunque anche alle coppie interessate unicamente da patologie genetiche, le quali hanno un elevato rischio di trasmettere la malattia di cui sono portatori ai nascituri, va attribuita la possibilità di accedere alla PMA e di praticare la PDG, in base al principio di uguaglianza come ragionevolezza.
In seguito, il 28-8-2012 la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) emette una sentenza con la quale legittima l’uso della PGD e l’accesso alle tecniche di PMA per una coppia di ricorrenti, dichiaratamente interessata da patologie genetiche, ma non interessata da stati patologici sul piano procreativo; pertanto il caso è simile a quello su cui si è pronunciato il tribunale di Salerno (ord. 9-1-2010).
In particolare, la CEDU perviene alla sua decisione ritenendo che lo Stato italiano, mediante talune disposizioni della legge 40/2004, abbia contravvenuto all’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per il quale:
“Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare [...].
Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria […] alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
Di seguito esponiamo gli aspetti emersi nel contenzioso che sono stati determinanti per la Corte europea nell’emettere la sua sentenza.
Il Governo italiano, parte resistente nel contenzioso, eccepisce alla coppia essenzialmente che il ricorso (in riferimento all’art.8 della Convenzione) risulta irricevibile ratione materiae, sulla base della materia tutelata dalla Convenzione: la norma desumibile dalla Convenzione non tutela il diritto al figlio sano (diritto, secondo il Governo italiano, reclamato dalla coppia). Inoltre, sempre il Governo, rileva che, qualora la Corte non accogliesse questa preliminare eccezione di irricevibilità del ricorso, il divieto di praticare la PGD costituisce una previsione di legge, volta a tutelare i diritti della collettività (si presume il diritto alla salute collettiva) e della morale collettiva. Il divieto, inoltre, costituisce una misura posta a tutela di derive eugenetiche: in questa maniera, facendo riferimento all’eugenetica, il Governo italiano utilizza nel suo eccepire anche l’argomento del pendio scivoloso (sull’eugenetica e sul pendio scivoloso si veda sopra).
Ma la CEDU ritiene che i rilievi del Governo sulla ricevibilità del ricorso siano inappropriati.
Innanzitutto, perché la PGD non costituisce un metodo per avere un figlio sicuramente sano, bensì, molto più limitatamente, una diagnosi con scopi terapeutici, volta soltanto ad evitare la nascita di un figlio affetto da una serie di gravi malattie genetiche. Dunque la PGD, nel ragionamento effettuato dalla Corte, risulta essere esclusivamente una terapia, allo stato attuale delle conoscenze scientifiche l’unica, per evitare alla coppia ricorrente l’eventuale nascita di un figlio ammalato della medesima patologia di cui la coppia è portatrice. E sul punto la Corte richiama una serie di documenti di organi consultivi del Consiglio d’Europa i quali attestano che la comunità scientifica consiglia, per evitare di avere una gravidanza indesiderata, l’effettuazione della PGD; quindi la CEDU si rifà nel suo argomentare alla validità delle regole dell’ordinamento biomedico, nelle questioni che attengono strettamente a tale ordinamento. Inoltre la Corte rileva che la scelta terapeutica dei ricorrenti attiene propriamente alla vita privata di questi, notando poi che il concetto di vita privata, ai sensi dell’art. 8 della Convenzione, risulta essere un concetto ampio che può ben ricomprendere le scelte terapeutiche in materia procreativa, come la scelta di effettuare la PGD nell’ambito delle tecniche di PMA. E tale scelta dei ricorrenti, attinente la loro vita privata, non riguarda la collettività, non può mettere in pericolo la collettività in nessun modo, sia sul piano della salute che della morale; pertanto il ricorso è da ritenersi pertinente alla materia che concerne l’art. 8 della Convenzione e da accogliere.
Inoltre, per giustificare la propria decisione, in ordine al legittimo uso della PGD anche per le coppie interessate da patologie genetiche ma dichiaratamente non interessate da problematiche procreative, la CEDU rileva che se la coppia dei ricorrenti si attenesse alle indicazioni del Governo italiano in materia di procreazione (cioè instaurare la gravidanza per via naturale, senza effettuare la selezione embrionaria) si potrebbero avrebbe conseguenze negative sulla salute della coppia e della donna in particolare. “Le conseguenze di un tale sistema sul diritto al rispetto della vita privata e familiare dei ricorrenti sono evidenti. Per tutelare il loro diritto a mettere al mondo un figlio non affetto dalla malattia di cui sono portatori sani, l’unica possibilità offerta ai ricorrenti è iniziare una gravidanza secondo natura e procedere a interruzioni mediche della gravidanza qualora l’esame prenatale dovesse rivelare che il feto è malato”. (sent. CEDU, 28-8-2012) La CEDU impiega l’argomento del comune senso di equità, o giustizia, per cui una norma è da ritenersi invalida qualora la sua applicazione conduca a conseguenze manifestamente contrarie al comune senso di giustizia.
E ancora la CEDU rileva che, in materia di autonomia procreativa per una coppia nella situazione dei ricorrenti, il sistema legislativo italiano manca di coerenza: da un lato consente l’effettuazione della diagnosi prenatale e un’eventuale interruzione di gravidanza per tutelare la salute della donna, soprattutto sulla base della legge 194/1978; mentre dall’altro non consente l’accesso alla PMA, l’effettuazione della PGD e la possibilità di selezione embrionaria per tutelare, in particolare, la salute della donna. Dunque, stante “l’incoerenza del sistema legislativo italiano in materia di diagnosi preimpianto […] la Corte ritiene che l’ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto della loro vita privata e familiare sia stata sproporzionata. Pertanto, l’articolo 8 della Convenzione è stato violato nel caso di specie”. In questo modo l’argomento della coerenza come ragionevolezza (per cui occorre trattare similmente i casi simili per risultare ragionevoli) da riferirsi nello specifico al settore dell’ordinamento disciplinante l’autonomia in ambito procreativo, costituisce la ratio decidenti (il motivo della decisione) principale utilizzato dalla Corte per addivenire alla propria decisione.
Ora, sia detto a completamento del commento alla sentenza appena effettuato, il Governo italiano, non condividendo la decisione della CEDU, si è appellato alla Grande Camera (organo giudiziale gerarchicamente sovraordinato rispetto alla CEDU) da cui si attende prossimamente il pronunciamento definitivo sulla questione appena presentata.
La sentenza del 28-8-2012 della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è rinvenibile (tradotta dal francese) sul sito del Ministero della Giustizia: www.giustizia.it.
Per la versione in lingua francese cfr su questo blog http://amalialamanna.blogspot.it/2012/08/fecondazione-legge-40-incoerente-la.html
Per la versione in lingua francese cfr su questo blog http://amalialamanna.blogspot.it/2012/08/fecondazione-legge-40-incoerente-la.html
Per approfondimenti sulla tematica si rimanda, fra gli altri, a:
G. Baldini, Diagnosi genetica pre-impianto nell’evoluzione normativo-giurisprudenziale, articolo del 12-3-2012, consultabile sul sito: www.altalex.com/in;
G. Rossini, È legittimo predire e selezionare l’uomo. Argomenti pro e contro la legittimità della diagnosi genetica preimpianto, Roma, Aracne, 2011.
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Inopportunamente, in quanto la parte resistente in giudizio, contraria alla legittimità dell’utilizzo della diagnosi preimpianto e della selezione embrionaria, è il medesimo Centro di procreazione medicalmente assistita (pma) che già nel 2007, con la sentenza 24 settembre 2007, era stato condannato sempre dal foro di Cagliari ad eseguire la diagnosi preimpianto sugli embrioni da trasferire nell’utero della donna aspirante madre. E peraltro, ancor prima, nel 2005, sempre il tribunale di Cagliari (ord. del 16-7) per la medesima questione aveva sostanzialmente ritenuto infondato il rifiuto del medesimo Centro di pma di eseguire la diagnosi preimpianto (rimettendo gli atti del procedimento alla Corte Cost.).
Se si pensa poi alla sentenza 151/2009 della Corte costituzionale che implicitamente ha legittimato l’uso della diagnosi genetica (come riconosciuto dal Tribunale di Bologna,ordinanza 29 giugno 2009) e alle pronunce dei tribunali ordinari che hanno esplicitamentelegittimato l’uso della diagnosi preimpianto (trib. Firenze, ordinanza 17 dicembre 2007; ord. trib. Salerno, 13 gennaio 2010) il recente rifiuto di effettuare la diagnosi preimpianto posto dal detto Centro di pma risulta sintomatico di un atteggiamento ideologico, ostinatamente contrario a riconoscere diritti oramai dati per assodati da una giurisprudenza pienamente conforme alla normativa ed ai principi fondamentali dell’ordinamento in materia sanitaria.
Comunque, sostanzialmente l’unica, per quanto debole, argomentazione impiegata dal Centro di pma per rifiutare di effettuare, per una coppia che l’aveva interpellato, la diagnosi preimpianto consiste nel riferimento all’art. 13, c. 2, della legge riguardante la pma, la n. 40/2004, dove si afferma che la “ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso”. Siccome, almeno attualmente, non è possibile curare l’embrione, allora la diagnosi preimpianto sarebbe vietata. In realtà – come già rilevato dallo stesso foro cagliaritano nellasentenza 24 settembre 2007 – con la disposizione di cui all’art. 13, c. 2, non si richiama la diagnosi preimpianto, bensì la ricerca clinica, cioè quell’indagine sistematica, effettuata anche mediante la sperimentazione e la manipolazione genetica, volta ad accrescere le conoscenze in ambito biomedico. E, aggiunge il giudice del tribunale di Cagliari, seppur si rileva che dalla disposizione di cui all’art. 13, c.2, deriva una preminenza della tutela dell’embrione rispetto alla tutela dell’interesse della collettività alla ricerca clinica e sperimentale, non è questo un punto fondamentale della legge, qualora ci si voglia occupare di stabilire la legittimità o meno dell’impiego della diagnosi preimpianto. Punti fondamentali, per la questione che interessa, sono rinvenibili in altri disposizioni: in particolare l’art. 6, c.1 (che richiama l’istituto del consenso informato) e l’art. 14, c.5, dove si prevede che i soggetti aspiranti genitori su loro richiesta devono essere informati sullo stato di salute degli embrioni da trasferire nell’utero; informazione affidabile solo mediante la diagnosi preimpianto.
Il giudice rileva poi che la diagnosi preimpianto attiene alle tecniche di pma le quali costituiscono, qualora vi fosse ancora bisogno di tale riscontro, un trattamento medico, anche per il diritto vivente (si vedano fra le altre: Cass. sentenza 28 luglio 2011, n. 16543 esentenza 11 maggio 2009, n. 10741). Pertanto in materia di pma e di diagnosi preimpianto valgono le prescrizioni di cui è espressione l’istituto del consenso informato, dunque nei confronti degli aspiranti genitori devono essere fornite, da parte del personale sanitario, tutte le informazioni necessarie al “formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa”.
Il giudice inoltre richiama la sentenza 28 agosto 2012 della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (recentemente confermata dalla sentenza 11 febbraio 2013 della Grande Camera), con la quale si condanna lo stato italiano, per l’ingerenza in scelte attinenti la vita privata e famigliare mediante talune disposizioni della legge 40/2004, e si stabilisce la legittimità della diagnosi preimpianto, essenzialmente in base alla coerenza che deve caratterizzare l’ordinamento nazionale. Siccome per tutelare la salute della donna ed al fine di permettere una volontà consapevole in materia procreativa, si possono legittimamente eseguire diagnosi prenatali per conoscere la salute del feto, analogamente si potranno eseguire diagnosi preimpianto per conoscere la salute dell’embrione.
Infine il giudice, in risposta al rifiuto opposto al Centro di pma di eseguire in ogni caso la prestazione della diagnosi preimpianto, in quanto si dichiara sprovvisto di attrezzatture e risorse umane adeguate, dispone che la prestazione della diagnosi embrionaria vada comunque eseguita, se non in via diretta, in via indiretta mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie. Infatti “accertato il diritto alla prestazione medica, qualora la struttura dovesse trovarsi nell’impossibilità di erogarla tempestivamente in forma diretta, deve ritenersi che tale prestazione possa essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie” (cfr. legge n. 595/1985, art. 3).
In pratica il giudice del foro cagliaritano afferma oltre al diritto alla libertà negativa, libertà da, libertà dalle ingerenze dello stato nelle scelte individuali in materia sanitaria, il diritto allalibertà positiva, libertà di, libertà di essere messi in grado dallo stato di potere esercitare effettivamente sul proprio corpo, e su quanto a questo si può connettere, le proprie scelte, libertà effettiva di poter richiedere l’effettuazione della diagnosi preimpianto, mettendo in condizione i soggetti che lo richiedono di poter accedere effettivamente alla prestazione diagnostica. Si tratta dell’affermazione di un diritto non solo sul piano formale, ma anche sul piano sostanziale, sul piano dell’effettiva possibilità di potere avvalersene; e si tratta di un’affermazione rilevante, anche perché in materia di diritto alla diagnosi preimpianto è la prima volta che un organo giurisdizionale la pone in essere.
(Altalex, 5 marzo 2013. Nota di Germano Rossini)
_______________
Nota: per approfondimenti sulla questione della legittimità della diagnosi preimpianto secondo la giurisprudenza italiana e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo si rimanda, fra gli altri, a G. Baldini,Diagnosi genetica pre-impianto nell’evoluzione normativo-giurisprudenziale, articolo del 12 marzo 2012; G. Rossini, È legittimo predire e selezionare l’uomo. Argomenti pro e contro la legittimità della diagnosi genetica preimpianto, Roma, Aracne, 2011; Id., Diritti umani e biodiritto: il contributo della giurisprudenza interna ed internazionale in materia di diagnosi preimpianto.
Pertanto l'Azienda sanitaria locale devono eseguire, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni e trasferire in utero, qualora richiesto dalla donna, solo gli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui i genitori risultino affetti, mediante le metodologie previste in base alla scienza medica e con crioconservazione degli ulteriori embrioni; qualora la struttura sanitaria pubblica dovesse trovarsi nell'impossibilità di erogare la prestazione sanitaria tempestivamente in forma diretta, tale prestazione deve essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie. (1)
(*) Riferimenti normativi: art. 14, co. 3, L. 19 febbraio 2004, n. 40.
(1) Cfr. ex multis, Cass. civ., sez. III, sentenza n. 16543 28 luglio 2011, n. 16543, Cass. Civ., sez. III, sentenza 30 gennaio 2009, n. 2468, Cass. Civ., sez. III, sentenza 11 maggio 2009, n. 10741.
(Giudice Luigi Latti)
Con ricorso depositato il 26.7.2012 XXX e XXX, coniugati e conviventi, hanno esposto di essersi rivolti al Presidio Ospedaliero Microcitemico della Asl di Cagliari, per accedere alla fecondazione medicalmente assistita, avendo accertato una loro condizione di infertilità.
Nell'ambito di tale procedura, i ricorrenti hanno domandato di poter effettuare una indagine clinica diagnostica sull'embrione, essendo la XXX affetta da talassemia major e il coniuge portatore sano della stessa patologia e determinando la loro unione un rischio del 50% di generare un figlio anch'egli affetto dalla medesima severa patologia.
Secondo quanto riferito dai ricorrenti, il dott. Giovanni M., responsabile della Struttura complessa di Ostetricia e Ginecologia, accreditata per la tecnica di fecondazione assistita, avrebbe loro confermato la possibilità di eseguire, presso il laboratorio di genetica molecolare della Clinica pediatrica del medesimo presidio ospedaliero, anche una diagnosi genetica preimpianto sull'embrione in vitro; dal responsabile del suindicato laboratorio, dott. Renzo G., avrebbero, invece, appreso, con lettera in data 1 dicembre 2011, che “nei Laboratori della Clinica non si esegue la diagnosi genetica preimpianto”.
Ciò premesso, i ricorrenti hanno domandato che il Tribunale accertasse il diritto ad ottenere l'applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita ed ordinasse all'Ospedale Microcitemico di Cagliari nella persona del Direttore Sanitario pro tempore e del Responsabile di laboratorio della 2° Clinica Pediatrica del Presidio Microcitemico di eseguire le indagini cliniche e diagnostiche sull'embrione e trasferire solo gli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui i ricorrenti risultano affetti, nonché pronunciare ogni altro provvedimento ritenuto opportuno e conseguente, indicando le modalità di esecuzione.
L'Azienda sanitaria locale n. 8 di Cagliari, costituitasi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso “in quanto infondato”.
L'amministrazione resistente ha, in primo luogo, eccepito la sussistenza di un divieto normativo della diagnosi preimpianto, sostenendo, in particolare, come anche “la recentissima sentenza della corte europea, stando alle dichiarazioni del ministero, non sembra aver dato una spinta sostanziale a doverose modifiche della suddetta legge né a chiarimenti ufficiali sulla liceità della PGD. È comunque parere concorde degli esperti interpellati che la PGD sia attualmente una procedura vietata dalla legge n. 40, infatti la disposizione, consentendo unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche terapeutiche colte alla tutela della salute e dallo sviluppo dell'embrione stesso, impedirebbe quelli aventi come finalità il solo accertamento di eventuali gravi malattie genetiche da cui fosse affetto, come appunto la beta talassemia (…) Tali norme sono state quasi unanimemente interpretate, anche alla luce di una considerazione di carattere generale sugli scopi perseguiti dalla legge nel suo complesso, nel senso che non consentirebbero di procedere alla diagnosi preimpianto (…) peraltro la norma di cui all'articolo 13 numero 2 è comunemente interpretata, e in tal senso sembrano deporre il suo contenuto la sua formulazione letterale, come escludente la possibilità di una diagnosi preimpianto sull'embrione laddove la stessa non sia finalizzata esclusivamente alla tua salute lo sviluppo dell'embrione medesimo, consentendo unicamente quella di tipo osservazione (…) Il divieto della diagnosi preimpianto è comunemente desunto anche dalla interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori (…) Le considerazioni che precedono inducono a sottolineare come l'interpretazione prevalente della norma in questione condurrebbe ad una pronunzia di contenuto negativo sul ricorso (…) Se gli embrioni da trasferire nell'utero della donna ammessa alla procedura di procreazione medicalmente assistita siano affetti da malattie genetiche, di cui potenziali genitori siano portatori, riferendosi solo alle ipotesi più restrittiva che l'omissione di detta diagnosi implicano accertato pericolo grave ed attuale per la salute psicofisica della donna”.
Ha, inoltre, eccepito la resistente di non potere eseguire l'esame diagnostico sugli embrioni, non essendo in possesso delle strutture idonee nonché delle risorse umane necessarie.
Preliminarmente, con riguardo all'intervento volontario in giudizio delle Associazioni Cerco un Bimbo, Amica Cicogna Onlus e Luca Coscioni, la Suprema Corte ha affermato, a Sezioni unite, come il diritto che, ai sensi dell'art. 105, comma primo, c.p.c., il terzo può far valere in un giudizio pendente tra altre parti, deve essere relativo all'oggetto sostanziale dell'originaria controversia, da individuarsi con riferimento al petitum ed alla causa petendi, ovvero dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo a fondamento della domanda giudiziale originaria, restando irrilevante la mera identità di alcune questioni di diritto, la quale, configurando una connessione impropria, non consente l'intervento del terzo nel processo (Cass. Sez. un. n. 10274 del 5.5.2009)
Al di fuori di tali ipotesi, la legittimazione ad intervenire a tutela di interessi collettivi può essere attribuita da una espressa disposizione normativa, come avvenuto, ad esempio, per le associazioni dei consumatori ed utenti con l'art. 3 della legge 30 luglio 1998, n. 281 (anteriormente alla quale l'intervento di tali associazioni era ritenuto inammissibile, cfr. Cass. Sez. 3, n. 1111 del 24/1/2003) e successivamente con gli artt. 139 e 140 del d.lgs. n. 206 del 2005 (c.d. Codice del consumo), i quali hanno, tuttavia, attribuito la legitimatio ad causam non a tutte le aggregazioni o comitati di consumatori o utenti, ma soltanto alle associazioni ufficiali, inserite in un apposito elenco ministeriale dopo la verifica dei prescritti requisiti (nell'ambito del processo tributario, ma in applicazione dei medesimi principi, Cass. Sez. 5, n. 17194 del 23/07/2009).
Nella fattispecie in esame, invece, le associazioni intervenute non sono titolari di un interesse giuridico, in realtà esclusivo dei soli ricorrenti, né hanno allegato alcuna fonte attributiva della loro legittimazione, se si considera che l'art. 11 delle legge n. 40 del 2009, citato a sostegno della ammissibilità dell'intervento, prevede l'iscrizione presso il registro nazionale delle sole strutture autorizzate all'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, né, in ogni caso, è contenuto nella norma alcun riferimento a tale legittimazione.
Deve, pertanto, essere dichiarata l'inammissibilità degli interventi in giudizio delle associazioni intervenute.
Nel merito, si deve osservare come il Tribunale di Cagliari abbia già affrontato il tema della diagnosi preimpianto in una fattispecie simile a quella oggi in esame, nell'ambito della quale due coniugi si erano rivolti, essendo stata accertata la sterilità della coppia, all'Ospedale Regionale per le Microcitemie di Cagliari, per ottenere la fecondazione “in vitro” e, preliminarmente, la diagnosi preimpianto.
A seguito del rifiuto del sanitario, motivato dalla interpretazione allora corrente dell'art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40, che avrebbe consentito unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso, i coniugi avevano domandato che venisse accertato il diritto ad ottenere l'accertamento diagnostico richiesto.
In mancanza di precedenti giurisprudenziali e in presenza di interpretazioni dottrinali contrapposte, il Tribunale, con provvedimento del 24 settembre 2007, ha accolto la domanda svolgendo un articolato esame del quadro normativo di riferimento.
In primo luogo, ha rilevato il giudice come non fosse rinvenibile, nella legge n. 40/2004, un esplicito divieto di diagnosi preimpianto, nonostante per la tutela di differenti interessi, invece, fossero stati espressamente previsti divieti, anche penalmente sanzionati.
Per altro verso, il Tribunale ha ritenuto come l'art. 13 - nella parte in cui sancisce, al primo comma, il divieto di “qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano” e, al secondo comma, che “la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative” - non faccia riferimento, secondo quanto si può desumere dal significato letterale del termine, alla diagnosi preimpianto finalizzata alla soddisfazione del diritto dei futuri genitori, specificamente riconosciuto dall'art. 14, comma 5, di essere adeguatamente informati sullo stato di salute dell'embrione.
Il diritto al consenso informato diviene, nell'iter argomentativo della sentenza, il passaggio fondamentale dal quale desumere la liceità dell'accertamento diagnostico.
Infatti, il principio, oramai costituzionalmente riconosciuto, del consenso nel trattamento sanitario, quale è l'impianto in utero dell'embrione prodotto in vitro, è stato recepito anche nella stessa legge n. 40/2004, che all'art. 6 stabilisce che prima del ricorso "e altresì in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita" il medico debba informare in maniera dettagliata i soggetti che alle tecniche medesime abbiano avuto legittimo accesso “sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all'applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti”; ed al successivo art. 14, comma 5°, prevede il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, “sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell'utero”.
Inoltre, la Convenzione di Oviedo del giugno 1996, ratificata con la l. n. 145 del 2001, all'art. 12 prevede che “Si potrà procedere a dei test volti a prevedere delle malattie genetiche o che permettano l'identificazione del soggetto come portatore di un gene responsabile di una malattia o di rilevare una predisposizione o una suscettibilità genetica ad una malattia solo a fini medici o di ricerca medica e con riserva di un consiglio genetico adeguato”.
Cosicché, la liceità della diagnosi preimpianto rappresenterebbe la logica conseguenza del diritto ad una adeguata informazione.
Ulteriore passaggio fondamentale che, come vedremo, sarà oggetto di ulteriori pronunce, è rappresentato dal bilanciamento tra l'interesse del concepito e quello della futura gestante - analogamente a quello caratterizzante la legge sulla interruzione della gravidanza - che ispira diverse disposizioni della legge, tra le quali l'art. 14, 3° co. (“qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, non prevedibile al momento della fecondazione, è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”).
Una lettura costituzionalmente orientata della norma, ammessa anche sulla base della mancanza di elementi univoci desumibili dai lavori parlamentari, ha imposto, a giudizio del Tribunale, una interpretazione dei dati normativi idonea ad assicurare un'adeguata tutela del diritto della donna ad esprimere un consenso consapevole in ordine all'impianto in utero dell'embrione prodotto in vitro; tale tutela è riconosciuta nel corso di una gravidanza mediante l'effettuazione degli accertamenti genetici, pacificamente ammessi ed anzi garantiti nonostante la loro invasività, così che una disparità di trattamento sarebbe irragionevole e costituzionalmente censurabile.
In conclusione, il Tribunale di Cagliari, con la citata sentenza, ha accertato la liceità della diagnosi preimpianto qualora “sia stata richiesta dai soggetti indicati nell'art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all'impianto nel grembo materno; sia strumentale all'accertamento di eventuali malattie dell'embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare”.
La novità giurisprudenziale ha successivamente trovato una conferma nella pronuncia del Tribunale di Firenze del 17 dicembre 2007.
In quella sede, i ricorrenti avevano domandato, in via cautelare, che venisse dichiarato il loro diritto a trasferire e impiantare gli embrioni creati che non presentassero in forma conclamata, all'esito della diagnosi genetica di preimpianto, la specifica patologia di cui erano portatori i genitori, i quali avevano ricevuto il rifiuto della struttura sanitaria alla diagnosi preimpianto a seguito della entrata in vigore della l. 40/2004 e delle Linee Guida sulla Procreazione medicalmente assistita di cui al decreto del Ministro della Salute del 21 luglio 2004.
Come la sentenza del Tribunale di Cagliari, anche il Tribunale di Firenze, richiamando le argomentazioni del primo giudice, ha svolto un articolato esame degli artt. 13 e 14 della legge n. 40/2004, ribadendo la differenza tra il primo articolo, attinente al bilanciamento tra l'interesse alla ricerca scientifica e la tutela dell'embrione, ed il secondo finalizzato, invece, alla regolamentazione del rapporto tra la coppia che decide di avvalersi della fecondazione assistita e l'embrione.
Nell'ambito del bilanciamento operato dall'art. 14, viene posto in primo piano il pacifico diritto ad una informazione adeguata finalizzata alla espressione del necessario consenso, prevista anche nel corpo della stessa legge n. 40/2004.
Per altro verso, è stato osservato anche dal Tribunale di Firenze come la possibilità di far ricorso agli accertamenti prenatali, anche in previsione di anomalie e malformazioni del feto, induce a riconoscere uguale tutela anche alla donna alla quale l'impianto non è stato ancora praticato, mediante l'accesso alla diagnosi preimpianto.
Entrambe le pronunce sopra citate, del Tribunale di Cagliari e di Firenze, sulla base di tali articolate argomentazioni, sono giunte a disapplicare le previgenti linee guida ministeriali del 22 luglio 2004, secondo le quali “ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'art.14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”.
Infatti, era stato già osservato come la disposizione contenuta nel decreto ministeriale, atto di normazione secondaria, individuasse condotte penalmente rilevanti, in violazione del principio di legalità (art. 25 Cost.; art. 1 cod. pen.) e, soprattutto, non consentisse di individuare eventuali anomalie genetiche, con compromissione del diritto, riconosciuto espressamente dalla legge n. 40 del 2004 e costituzionalmente rilevante, ad avere adeguata informazione in ordine al trattamento sanitario.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con la sentenza del 21 gennaio 2008, n. 398 (oltre a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004 per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione, che esamineremo in seguito), si è espresso in conformità al giudizio dei Tribunali di Cagliari e Firenze, annullando le Linee Guida di cui al D. M. 21.7.2004 nella parte contenuta nelle Misure di Tutela dell'embrione laddove si statuiva che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'articolo 13, comma 5, sarebbe dovuta essere di tipo osservazionale.
Sul punto, l'articolo 13 della legge n. 40 del 2004 stabilisce: “è vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative. Sono, comunque, vietati: a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge; b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell'embrione e del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo”.
Le Linee Guida oggetto dell'impugnazione, nel capo relativo alle “Misure di Tutela dell'embrione”, stabiliscono, in applicazione dell'articolo 13 della legge n. 40 del 2004 che: “E' proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica. Ogni indagine relativo allo stato di salute degli embrioni creato in vitro, ai sensi dell'articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale. Qualora dall'indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell'articolo 14, comma 5. Ove in tal caso il trasferimento dell'embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi”.
Ha correttamente osservato il giudice amministrativo come la legge n. 40 del 2004, pur vietando in generale la sperimentazione, consente la ricerca e la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione, mentre le Linee Guida limiterebbero tale possibilità alla sola osservazione.
Tuttavia, all'Autorità amministrativa, con le Linee Guida, è attribuito esclusivamente il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura procedurale e non quello di delimitare l'ambito di intervento del trattamento medico che, in assenza di una soluzione scientifica univoca o fortemente prevalente, non può che spettare al legislatore.
Successivamente a tale annullamento, sono state approvate le nuove linee guida, con Decreto Ministero Salute 11.04.2008, G.U. 30.04.2008, che non hanno riprodotto la precedente limitazione alla diagnosi di tipo osservazionale.
Sebbene non abbia riguardato direttamente il tema della diagnosi preimpianto, va ricordata, per le argomentazioni e i principi desumibili, la sentenza della Corte Costituzionale dell'8 maggio 2009, n. 151, con la quale è stata, tra l'altro, dichiarata la incostituzionalità dell'art. 14, comma 2, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, (“le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”) limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre» e del comma 3 (“qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione e' consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”) nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appella possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.
Nel giudizio di legittimità costituzionale, promosso dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio con la citata sentenza e dal Tribunale ordinario di Firenze con ordinanze del 12 luglio e del 26 agosto 2008, la Corte - premettendo che, anche nel caso di limitazione a soli tre del numero di embrioni prodotti, si ammetterebbe comunque che alcuni di essi possano non dar luogo a gravidanza - ha messo in evidenza, in generale, come, dalla stessa legge n. 40 del 2004, si evinca che la tutela dell'embrione non è assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione.
La Corte ha ritenuto che il divieto di cui al comma 2 dell'art. 14 di creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, e comunque superiore a tre, comportando la necessità della moltiplicazione dei cicli d fecondazione e, quindi, l'aumento dei rischi di insorgenza di patologie ed un pregiudizio alla salute della donna e del feto, non abbia fatto corretto uso di tale bilanciamento di interessi.
Da ciò la necessità di riconoscere al medico la possibilità di una valutazione tecnico-scientifica del caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, “ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita e riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto”.
Conclude la Corte che anche il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come previsto nell'art. 14, comma 3, dovrà essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.
Sulla base delle argomentazioni e dei principi desumibili dalla sentenza della Corte costituzionale, il Tribunale di Bologna, con pronuncia del 29 giugno 2009, ha ordinato “l'applicazione delle metodiche della procreazione medicalmente assistita previa diagnosi preimpianto di un numero minimo di sei embrioni, e provvedendo a trasferire nell'utero gli embrioni creati che non presentino la specifica patologia di cui la stessa è portatrice” e la diagnosi preimpianto anche in una coppia fertile.
Per ciò che rileva nel presente giudizio, nel procedimento davanti al Tribunale di Bologna, al quale si era rivolta una coppia non fertile, sono stati richiamate le argomentazioni delle sentenze di merito precedentemente citate ed il principio espresso dalla Corte costituzionale, per la quale il trasferimento degli embrioni deve essere realizzato senza pregiudizio della salute della donna, cosicché è stato ritenuto ammissibile anche il diritto di trasferire solo gli embrioni creati che non presentino la specifica patologia di cui la donna è portatrice, in base alle direttive impartite dalla medesima paziente.
Successivamente, il Tribunale di Salerno, in data 9 gennaio 2010, ha ammesso la diagnosi preimpianto sull'embrione anche per coppie fertili. che presentino un rischio qualificato di trasmissione di malattie gravi e inguaribili.
Esula dalla presente trattazione l'esame della principale problematica affrontata in tale decisione, relativa alla ammissibilità della fecondazione assistita anche per le coppie non sterili o infertili, essendo sufficiente rilevare, ai fini dell'attuale giudizio, come il Tribunale di Salerno abbia desunto dalle nuove linee guida come la diagnosi preimpianto, al pari delle altre diagnosi prenatali, rappresenti una normale forma di monitoraggio con finalità conoscitiva della salute dell'embrione, alla stregua dei doverosi criteri della buona pratica clinica e anche alla luce del riassetto della disciplina dato dalla Corte Costituzionale, nel quale la salute della madre assume un ruolo dominante.
Considerata l'evoluzione giurisprudenziale sopra richiamata, non vi è dubbio che la diagnosi genetica preimpianto debba considerarsi pienamente ammissibile, al fine di assicurare la compatibilità della legge n. 40 del 2004 con i principi del nostro ordinamento giuridico.
In primo luogo, si deve osservare come la procreazione medicalmente assistita rappresenti un trattamento medico, come si desume, oltre che dai protocolli dell'Organizzazione mondiale della Sanità, dalla stessa legge 40/2004, che ne ammette il ricorso qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità (art. 1) e prevede l'applicazione delle tecniche di procreazione assistita solo in strutture autorizzate iscritte in un registro nazionale istituito con decreto del Ministro della salute presso l'Istituto superiore di sanità (art. 11).
Premesso, quindi, che la procreazione medicalmente assistita costituisce un trattamento medico, occorre ricordare come le numerose pronunce giurisprudenziali (si vedano, tra le ultime, Cass. sez. III, n. 16543 del 28/07/2011, n. 2468 del 30/01/2009, n. 10741 del 11/05/2009), le norme costituzionali (artt. 2, 3 e art. 32 Cost., comma 2), ordinarie (L. 23 dicembre 1978, n, 833, art. 33, Istituzione del servizio sanitario nazionale) e di diritto internazionale (art. 5 della Convenzione sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina, “Convenzione di Oviedo”; art. 3 della Carta di Nizza del 7 dicembre 2000) oltre che l'art. 30 del Codice di deontologia medica, abbiano unitariamente condotto ad individuare nel consenso informato un vero e proprio diritto della persona che svolge la funzione di sintesi dei due diritti fondamentali all'autodeterminazione ed alla salute.
Del resto, lo stesso art- 6 della legge n. 40 del 2004 prescrive che “prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il medico informa in maniera dettagliata i soggetti (...) sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all'applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l'uomo e per il nascituro (.....) nei confronti della donna e dell'uomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa”.
Anche il § 83 del Rapporto esplicativo alla citata Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 precisa che l'articolo 12 della medesima Convenzione (“non si potrà procedere a dei test predittivi di malattie genetiche o che permettano sia di identificare il soggetto come portatore di un gene responsabile di una malattia sia di rivelare una predisposizione o una suscettibilità genetica a una malattia se non a fini medici o di ricerca medica, e con riserva di una consulenza genetica appropriata”), di per sé, non prevede alcun limite al diritto di eseguire test diagnostici su un embrione per stabilire se è portatore di caratteri ereditari che comporteranno una malattia grave per il bambino che dovrà nascere.
Pertanto, si può ritenere, oramai pacificamente, come la coppia abbia diritto a ricevere una completa informativa funzionale ad una procreazione libera e consapevole e la diagnosi preimpianto abbia come scopo proprio quello di consentire alla donna una decisione informata e consapevole in ordine al trasferimento degli embrioni formati ovvero al rifiuto di detto trasferimento.
Nell'ambito di tale prospettiva, la diagnosi preimpianto dovrà accertare le condizioni di salute dell'embrione che siano legate da uno stretto nesso eziologico con l'integrità psicofisica della donna.
La fattispecie presenta evidenti analogie con le previsioni della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza), che ammettono l'interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta giorni qualora la donna accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, anche in relazione a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito (art. 4) ovvero, anche dopo i primi novanta giorni quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna (art. 6).
Conseguentemente, l'informativa cui è tenuto il medico (art. 14) è funzionale all'accertamento della sussistenza di un serio pericolo per la salute psico fisica della donna, quale effetto della condizione patologica del concepito.
Infine, non si può escludere l'ammissibilità della diagnosi preimpianto sulla base della norma contenuta nell'art. 13 della legge n. 40 del 2004, nella quale il bilanciamento è operato tra l'integrità dell'embrione e l'interesse della collettività alla ricerca clinica e sperimentale, con una discrezionale prevalenza della prima, dovendosi piuttosto mettere in evidenza il successivo art. 14, anche alla luce dei principi enunciati dalla Corte costituzionale nella citata sentenza dell'8 maggio 2009, n. 151, nel quale la salute della donna e la autodeterminazione consapevole prevalgono sull'interesse alla integrità dell'embrione.
Un ulteriore argomento a favore dell'accoglimento del presente ricorso è offerto dalla recente sentenza della Corte Europea dei diritti dell'Uomo di Strasburgo, pronunciata il 28 agosto 2012 nel caso Costa e Pavan contro I'Italia, nel quale i ricorrenti, portatori sani di fibrosi cistica, avevano richiesto di poter accedere alla fecondazione assistita e alla diagnosi preimpianto pur non essendo una coppia sterile, presupposto richiesto dalla legge n. 40 del 2004.
Limitatamente a quanto rileva nel presente procedimento, si deve osservare come la Corte Europea abbia affermato che il divieto di accesso alla diagnosi preimpianto, ritenuta dal Governo italiano applicabile a qualsiasi categoria di persone, costituisce una violazione dell'art. 8 della Convenzione che così dispone: “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare (...) 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria [...] alla protezione della salute e della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
In particolare, a parere della Corte, l'ingerenza è certamente “prevista dalla legge” e può ritenersi intesa al perseguimento degli scopi legittimi di tutela della morale e dei diritti e delle libertà altrui, ma deve, tuttavia, ritenersi incoerente, se si considera la possibilità offerta alle coppie di procedere ad un aborto terapeutico qualora il feto risulti malato e tenuto conto, in particolare, delle conseguenze che ciò comporta sia per il feto, il cui sviluppo è evidentemente assai più avanzato di quello di un embrione, sia per la coppia di genitori, soprattutto per la donna.
Pertanto, osserva la Corte, i genitori dovrebbero iniziare una gravidanza secondo natura e procedere a interruzioni mediche della gravidanza qualora l'esame prenatale dovesse rivelare che il feto è malato, come realmente avvenuto nel caso esaminato dalla Corte.
Non si tratta, conclude la Corte, di valutare l'ampio margine di discrezionalità di cui dispone il legislatore nazionale nella materia della procreazione artificiale, bensì la proporzionalità della misura controversa.
Anche in considerazione della difesa del Governo che, come detto, ha sostenuto l'inapplicabilità della diagnosi a qualsiasi categoria di coppie, la Corte ha escluso la sussistenza di una discriminazione delle coppie fertili, portatrici di malattie genetiche, rispetto a quelle infertili, ammesse alla fecondazione assistita, ed ha piuttosto fondato agevolmente la propria decisione sulla contemporanea presenza nel nostro ordinamento della legge n. 40/2004 e di una disciplina che ammette la possibilità dell'interruzione di gravidanza in presenza di una patologia del feto.
A prescindere dalle valutazioni, che esulano dalla presente decisione, in ordine ad una opzione interpretativa che consentirebbe l'accesso alla procreazione assistita al solo fine di ricorrere alla diagnosi preimpianto, è sufficiente rilevare come anche la Corte di Strasburgo abbia sostanzialmente posto in evidenza che alla possibilità di eseguire diagnosi prenatali, al fine di tutelare la salute della donna. consegua necessariamente, a pena di incoerenza del sistema, l'ammissibilità sempre per il medesimo scopo, della diagnosi preimpianto, che appare, come già sopra argomentato ampiamente, indispensabile per il fermarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa, riconosciuta dallo stesso art. 6 della legge n. 40 del 2004.
Ciò premesso, esula dalle finalità del presente provvedimento una completa trattazione di tutte le problematiche connesse all'eventuale contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, essendo sufficiente richiamare sul punto i principi espressi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 80 del 7.3.2011 (e ancora prima con le sentenze n. 348 en. 349 del 2007) ed applicabili alla fattispecie in esame.
In primo luogo, la Corte costituzionale ha aderito alla tesi secondo la quale neanche con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona le disposizioni della Convenzione avrebbero acquistato la rilevanza del diritto dell'Unione Europea, cosicchè il giudice non può ritenersi abilitato a non applicare le norme interne ritenute incompatibili con l'art. 6, paragrafo 1, della CEDU, se non nei limiti affermati dalla stessa Corte a partire dalle citate sentenze n. 348 e 349 del 2007.
Peraltro, tale opzione è conforme alla giurisprudenza della Corte di giustizia, che nella sentenza della Grande sezione del 24 aprile 2012 (Servet Kamberaj contro Istituto per l'Edilizia sociale della Provincia autonoma di Bolzano), ha affermato come il rinvio operato dall'articolo 6, paragrafo 3, TUE alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, non impone al giudice nazionale, in caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e detta convenzione, di applicare direttamente le disposizioni di quest'ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in contrasto con essa.
Ciò premesso, secondo quanto ribadito dalla nostra Corte costituzionale nella citatasentenza n. 80/2011, qualora si profili un eventuale contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, poiché le norme della CEDU integrano, quali “norme interposte”, il parametro costituzionale espresso dall'art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli “obblighi internazionali”, il giudice comune deve verificare anzitutto la praticabilità di una interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione, avvalendosi di ogni strumento ermeneutico a sua disposizione.
Nella fattispecie in esame, si deve ritenere certamente possibile una interpretazione adeguatrice della norma interna, in quanto le norme della Convenzione, nel significato attribuito dalla Corte di Strasburgo con la recente pronuncia, peraltro non definitiva (cfr.Corte cost. sentenze n. 348 e 349 del 2007 e, successivamente, n. 39 del 2008 e 311 del 2009 sino alle sentenze nn. 187 e 196 del 2010, n. 78 del 2012 ed alla recente ordinanza n. 150 del 2012), appaiono conformi alla nostra Carta, nella lettura offerta anche dalla più volte citata sentenza della Corte costituzionale n. 151 del 2009, laddove ha esaminato il bilanciamento tra gli interessi contrapposti.
Pertanto, nella presente decisione è possibile permanere nei limiti delle attribuzioni del giudice nazionale, senza invadere la sfera legislativa con una interpretazione contra legemdel diritto interno.
Deve, in conclusione, ritenersi accertato il diritto degli odierni ricorrenti ad ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni.
I ricorrenti hanno, inoltre, domandato che venisse ordinato all'Ospedale Microcitemico di Cagliari di trasferire in utero della Sig.ra XXX solo gli embrioni sani, o portatori sani delle patologie da cui gli stessi ricorrenti risultano affetti.
La sussistenza di tale diritto, già riconosciuta dalle citate pronunce del Tribunale di Firenze del 17 dicembre 2007 e del Tribunale di Bologna del 29 giugno 2009, trova la propria giustificazione nei principi richiamati dalla sentenza della Corte Costituzionale dell'8 maggio 2009, n. 151.
Come già ricordato, la Corte oltre a dichiarale la illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 2, della legge n. 40 del 2004 “limitatamente alle parole “ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale anche del comma 3 del medesimo articolo “nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna”.
Deve essere, ancora una volta, ribadito, anche alla luce dei principi richiamati dalla giurisprudenza della Corte, come, nell'impianto della legge, la salute della donna prevalga sull'interesse alla integrità dell'embrione.
Pertanto, l'ammissibilità del trasferimento in utero solo degli embrioni sani o portatori sani della patologia non è eventualmente funzionale ad un ipotetico “diritto al figlio sano” ovvero a pratiche eugenetiche, le quali sono decisamente differenti rispetto alla fattispecie in esame, in cui sono, invece, rilevanti la sussistenza di un grave pericolo per la salute psico-fisica della donna, anche in relazione ad importanti anomalie del concepito, e la decisione della donna di valutare gli effetti della malattia dell'embrione sulla sua salute, analogamente a quanto avviene per l'aborto, in cui la decisione è rimessa, alle condizioni previste, soltanto alla responsabilità della donna (cfr. Corte cost. ord.. num. 76 del 07/03/1996; n. 389 del 23/03/1988).
Premessa, sulla base di tali argomentazioni, la sussistenza del diritto dei ricorrenti ad ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni e il trasferimento in utero della Sig.ra XXX solo degli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui gli stessi ricorrenti risultano affetti, deve essere esaminata la difesa della azienda sanitaria resistente nella parte in cui ha eccepito di non potere eseguire l'esame diagnostico sugli embrioni, non essendo in possesso delle strutture idonee nonché delle risorse umane necessarie.
Sul punto, si deve preliminarmente rilevare come il diritto alla tutela della salute trovi il suo fondamento nell'art. 32 Cost., comma 1, quale fondamentale diritto dell'individuo, oggetto, pertanto, di incondizionata protezione.
Pertanto, anche a prescindere dalla iscrizione del Servizio Ostetricia e Ginecologia dell'Ospedale Regionale per le Microcitemico di Cagliari nel Registro nazionale delle strutture autorizzate all'applicazione delle tecniche di procreazione. medicalmente assistita, di cui all'art. 11 della legge n. 40/2004, si deve ritenere, in ogni caso, come alla inviolabilità del diritto alla salute consegua l'irrilevanza, sotto un profilo giuridico, delle procedure di accreditamento.
Per altro verso, accertato il diritto alla prestazione medica, qualora la struttura sanitaria pubblica dovesse trovarsi nell'impossibilità di erogarla tempestivamente in forma diretta, deve ritenersi che tale prestazione possa essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie (cfr. legge 23.10.1985, n. 595, art. 3).
Infine. con riguardo al requisito del periculum in mora, è sufficiente osservare come il pericolo nel ritardo sia conseguente alla condizione degli odierni ricorrenti, per i quali il decorrere del tempo necessario per la tutela ordinaria cagionerebbe certamente un pregiudizio non risarcibile alla salute fisica e psichica di entrambi, in quanto ridurrebbe le probabilità di risultati positivi, con la eventuale necessità di moltiplicazione dei cicli di fecondazione e, quindi, l'aumento dei rischi per la salute della donna.
Considerata la complessità della questione, le spese del procedimento devono intendersi interamente compensate tra le parti.
in accoglimento del ricorso, accerta il diritto di XXX e XXX, ad ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni e il trasferimento in utero della Sig.ra XXX solo degli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui gli stessi ricorrenti risultano affetti;
dispone che la Azienda sanitaria locale di Cagliari e l'Ospedale Regionale per le Microcitemie di Cagliari, in persona del legale rappresentante, esegua, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni e trasferisca in utero della Sig.ra XXX, qualora da lei richiesto, solo gli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui gli stessi ricorrenti risultano affetti, mediante le metodologie previste in base alla scienza medica e con crioconservazione degli ulteriori embrioni;
dispone che, qualora la struttura sanitaria pubblica dovesse trovarsi nell'impossibilità di erogare la prestazione sanitaria tempestivamente in forma diretta, tale prestazione possa essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie;
dichiara l'inammissibilità degli interventi in giudizio delle Associazioni Cerco un Bimbo, Amica Cicogna Onlus e Luca Coscioni per la libertà di ricerca scientifica;
dichiara le spese processuali interamente compensate tra le parti.