Diagnosi preimpianto consentita a genitori fecondi con malattie genetiche
Tribunale Roma, sez. I civile, ordinanza 23.09.2013 (Germano Rossini)
Con l’ordinanza del 23 settembre 2013, emessa dal tribunale di Roma, si addiviene a consentire, da parte della giurisprudenza italiana, per la seconda volta (dopo l’ordinanza di Salerno del 13-1-2010[1])l’accesso alla procreazione assistita, e soprattutto alla diagnosi genetica preimpianto, anche per le coppie dichiaratamente feconde, non soggette a problematiche riproduttive, ma interessate da patologie genetiche. E il percorso argomentativo seguito sul piano logico dal giudice – seppur sul piano espositivo il percorso viene posto diversamente dal magistrato – consiste essenzialmente nei seguenti passaggi.
Innanzitutto il magistrato deve affrontare una questione preliminare di carattere procedurale, che ha spiccati risvolti sostanziali: se risultino applicabili ed eseguibili sul territorio nazionale gli effetti indiretti della sentenza definitiva[2] della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) del 28 agosto 2012[3], la quale ha stabilito che lo stato italiano ha violato l’art. 8 della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali (il diritto al rispetto della propria vita privata e familiare)[4], in quanto la normativa legislativa italiana non ammette l’accesso alle tecniche di procreazione assistita alle coppie che non siano soggette a problematiche riproduttive, ma siano interessate da patologie genetiche, né tantomeno è ammessa – secondo l’interpretazione del Governo italiano – l’effettuazione della diagnosi preimpianto, tecnicamente praticabile solo all’interno delle procedure relative alla procreazione assistita. In altre parole: per rendere applicabile ed eseguibile la sentenza della Corte europea, non solo in via diretta, con l’indennizzo posto a carico dello Stato italiano nel dispositivo, a seguito del riconoscimento che lo Stato medesimo ha violato l’art. 8 della Convenzione, ma pure in via consequenziale, con la rimozione degli elementi giuridici che hanno portato alla violazione del detto articolo 8, occorre che la normativa italiana, ove non permetta l’accesso alle tecniche e alla diagnosi genetica degli embrioni, ingerendosi in maniera sproporzionata nella vita privata e familiare[5], sia disapplicata.
In questo modo vengono sottoposte al sindacato del giudice pure questioni di carattere sostanziale, ovvero, se occorre rendere valida ed effettiva anche in via consequenziale la sentenza della CEDU, occorre preliminarmente valutare se sussista un possibile contrasto tra i significati normativi che questa comporta e i principi supremi, ovvero costituzionali, dell’ordinamento. E ove questo eventuale contrasto non sia rinvenibile il giudice italiano deve darne diretta esecuzione “senza sollevare questione di legittimità costituzionale”[6]. Dunque, il giudice deve valutare se i significati normativi, desumibili in particolare dall’art. 4, c. 1, della legge n. 40/2004, che implicitamente vieta l’accesso alle tecniche di procreazione assistita alle coppie non interessate da problematiche riproduttive (consentendo l’accesso alle tecniche di procreazione assistita esclusivamente alle coppie interessate da problematiche riproduttive certificate) ed altresì non consente di conseguenza di praticare la diagnosi preimpianto alle coppie non interessate da patologie riproduttive, ancorché queste siano interessate da patologie genetiche[7], siano disapplicabili, senza per questo provocare un contrasto con i principi e le norme fondamentali dell’ordinamento. Altrimenti detto: il giudice deve valutare se sia legittimo, alla luce dei principi e delle norme fondamentali dell’ordinamento, permettere agli aspiranti genitori non interessati da patologie riproduttive, ma interessati da patologie genetiche, di accedere alle tecniche di procreazione assistita e di qui alla diagnosi preimpianto, seppur dal testo della legge 40/2004, ed in particolare dall’art. 4, c. 1, si evincerebbe che le tecniche di procreazione assistita – compresa implicitamente in queste la diagnosi preimpianto – sono riservate solamente agli aspiranti genitori interessati da problematiche riproduttive, e dunque implicitamente si escluderebbero da queste tecniche – ed in particolare dalla diagnosi che attualmente è la sola metodica a consentire di prevedere se l’embrione da impiantarsi risulti esente da alcuni tipi di gravi malattie genetiche[8] – gli aspiranti genitori potenzialmente fecondi, anche se interessati da patologie genetiche, e quindi titolari di un forte interesse in materia di salute, ampiamente meritevole di tutela giuridica.
Ma veniamo ad esporre in estrema sintesi le vicende su cui si è espresso il magistrato autore dell’ordinanza che qui si commenta.
I fatti
Una coppia di coniugi, i signori R.C. e W.P., dopo la nascita della loro figlia, nel 2006, affetta da fibrosi cistica, apprendono di essere portatori sani della stessa grave patologia genetica, che evidentemente hanno trasmesso alla figlia. Nel 2010 i ricorrenti instaurano, senza ricorrere alle tecniche a disposizione della procreazione assistita, una nuova gravidanza. Ma all’esito di una diagnosi prenatale sul feto apprendono che questo è stato colpito da fibrosi cistica. Pertanto la signora C., nel rispetto della normativa italiana sull’interruzione di gravidanza, decide di non portare a termine la gestazione. Successivamente la coppia, come abbiamo visto, interessata da una grave patologia genetica, ma sana sul piano procreativo, ritiene che sia possibile evitare un’eventuale gravidanza indesiderata, non tollerabile sul piano psicologico dalla donna, ricorrendo alla procreazione medicalmente assistita, la quale contempla fra le sue possibilità la diagnosi preimpianto degli embrioni da impiantare. In questa maniera si potrà evitare non di avere un figlio un figlio sicuramente sano, bensì di intraprendere una gravidanza con un feto ammalato di fibrosi cistica, la medesima malattia genetica di cui sono portatori gli aspiranti genitori. Ma in quanto, per corrente interpretazione della legge 40/2004, la procreazione assistita è preclusa alle coppie dichiaratamente non interessate da problematiche procreative, e di qui è preclusa a queste anche la diagnosi preimpianto, la coppia C.-P. si rivolge alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, perché sia accertata un’eventuale violazione dei diritti dell’uomo da parte dello Stato italiano. Come si è detto sopra la Corte accerta una violazione del rispetto della vita privata e familiare dei coniugi, perpetrata dallo Stato. Ed in particolare la Corte motiva la propria decisione sulla base della constatazione che l’ordinamento italiano è incoerente: da un lato permette la più ampia autonomia procreativa, la quale comporta anche l’interruzione volontaria della gravidanza a determinate condizioni, mentre da un altro lato non permette assolutamente l’accesso alla procreazione assistita ed alla diagnosi preimpianto alle coppie che si trovino nella medesima situazione dei coniugi C.-P.. Di qui la Corte, con la sua sentenza del 28-8-2012, giudica vi sia stata un’ingerenza illegittima dello Stato italiano nelle scelte in materia procreativa e attinenti all’ambito familiare dei ricorrenti.
Dunque, i coniugi si rivolgono ad una Struttura sanitaria accreditata affinché questa permetta loro di accedere alle tecniche di procreazione assistita ed in particolare alla diagnosi genetica preimpianto. Ma la Struttura, con una comunicazione dell’8 aprile 2013, rifiuta alla coppia, dichiaratamente feconda, l’accesso alla procreazione assistita, e di qui alla diagnosi preimpianto, sulla base della legge 40/2004 che consente di rivolgere le metodiche della procreazione assistita solamente alle coppie interessate da problematiche procreative. Pertanto i coniugi si rivolgono al Tribunale di Roma perché in via urgente (ex art. 700 c.p.c.) ordini alla Struttura sanitaria alla quale si sono rivolti di permettere loro di accedere alle tecniche di procreazione assistita ed in particolare alla diagnosi preimpianto.
Le questionigiuridiche trattate per rendere eseguibile la diagnosi in conseguenza dellasentenza CEDU 28/08/2012
Quale questione preliminare il giudice valuta se la decisione giudiziale della CEDU, l’accertamento dell’avvenuta violazione della Convenzione da parte dello stato italiano, possa venire concretizzata in una norma vincolante per le parti in causa (i coniugi C.-P. e l’ASL Roma A-Centro per la Tutela della Salute della Donna e del Bambino) in riferimento alla richiesta oggetto del caso in esame, l’effettuazione della diagnosi preimpianto volta a selezionare gli embrioni risultati geneticamente non affetti dalla stessa malattia di cui sono portatori gli aspiranti genitori. “Il punto focale dal quale occorre muovere per la risoluzione della presente controversia consiste nel chiarire in primis la portata effettiva della pronuncia della Corte Europea, ovverosia l’oggetto delle censure rivolte alla normativa nazionale in relazione alle quali è stato ritenuto violato nei confronti degli odierni ricorrenti l’art.8”[9]. Il magistrato giunge poi a ritenere il giudicato della CEDU effettivamente concretizzabile, in riferimento al fine primario che si pongono gli aspiranti genitori, e per giungere a tale valutazione segue essenzialmente questo percorso argomentativo.
L’art. 46 della Convenzione recita: “Le Alte parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie delle quali sono parti”. E per il giudice del foro romano l’obbligazione normativa sottoscritta dagli Stati aderenti alla Convenzione non implica solo che lo Stato-persona si debba conformare al decisum della CEDU, ma anche gli organi giudiziali. Pertanto, qualora lo Stato-persona, nel caso in oggetto identificabile con l’ASL Roma A- Centro per la Tutela della Salute della Donna e del Bambino) non intenda ottemperare a quanto consegue dalla pronuncia della CEDU sarà compito del giudice italiano emettere a sua volta una pronuncia che sia una conseguenza conforme al significato normativo già espresso dalla CEDU nella sua decisione.
Questo assunto costituisce una direttiva ermeneutica desumibile da ultimo da unasentenza della Consulta del 3 luglio 2013, la n. 210[10] – richiamata nella pronuncia che qui si commenta – per cui si tratta di una direttiva ermeneutica di rango costituzionale. E occorre anche precisare che il giudice nazionale non deve “ignorare e svuotare di contenuto il decisum definitivo della Corte Europea”[11]. Nel caso specifico di cui è investito il foro romano, questo significa che il giudice non deve limitarsi a prescrivere, qualora ve ne fosse bisogno, l’esecuzione della sanzione irrogata allo Stato, soccombente nel giudizio; e, soprattutto, non deve limitarsi a constatare che lo Stato italiano ha contravvenuto all’art. 8 della Convenzione, deve assumere decisioni normative che, oltreché essere conformi all’art. 8, costituiscano una conseguente riparazione alla trasgressione operata dell’art. 8.
Ancora, il giudice del foro romano richiama un precedente della massima autorevolezza – che contribuisce a costituire il suo modus interpretandi riferito soprattutto alla valenza ermeneutica attribuibile alle disposizioni della Convenzione in rapporto alle norme legislative interne – per cui: “la natura immediatamente precettiva delle norme convenzionali a seguito della ratifica dello strumento di diritto internazionale comporta la natura sovraordinata delle norme della Convenzione sancendo l’obbligo per il giudice di disapplicare la norma interna con la norma pattizia, dotata di immediata precettività nel caso concreto”[12]. Inoltre, nella questione concreta sulla quale il giudice del tribunale capitolino è chiamato a pronunciarsi, per giungere a determinare la soluzione cautelare più opportuna, non occorre effettuare alcuna operazione di assimilazione analogica del caso oggetto del giudizio con un ulteriore caso sulla quale si è pronunciata la CEDU, il caso oggetto del giudizio della CEDU del 28 agosto 2012 è il medesimo che viene portato avanti al giudice del foro di Roma. E questo, ovviamente, agevola il compito interpretativo del magistrato: così se “la questione può apparire di più incerta soluzione nell’ipotesi in cui la sentenza CEDU riguardi casi analoghi alla specifica fattispecie dedotta dalla parti in causa [... la Cassazione, nella sua sentenza n. 19985 del 30-9-2011] ha invece ritenuto [per un caso dove la fattispecie giudicata dalla CEDU era la medesima portata innanzi al giudice nazionale, di sottolineare] l’immediata rilevanza nel nostro ordinamento delle norme della Convenzione Europea come sancito dall’articolo 6 e […il] conseguente obbligo per il giudice dello Stato di applicare la norma pattizia”[13].
Quindi, il giudice nazionale, riscontrato che dalle disposizioni della Convenzione sono desumibili principi e norme, che in maniera sufficientemente determinata, risultino assolutamente non contrari ai principi costituzionali, e soprattutto congruenti con questi, deve applicarli direttamente con la sua decisione normativa, senza bisogno di ricorrere alla Corte costituzionale perché riconfermi la costituzionalità di detti principi e norme. Il giudice italiano ordinario deve dare seguito “alle decisioni di condanna del giudice europeo senza necessità di sollevare l’ulteriore pregiudiziale di costituzionalità, ogni qualvolta la regola ricavabile dalla sentenza CEDU sia sufficientemente precisa ed incondizionata da sostituirsi, senza margini di ambiguità, a quella interna riconosciuta contraria alla Convenzione, laddove la rimessione alla Corte Costituzionale dovrà essere limitata alle sole questioni che pur in presenza di una regola CEDU autoapplicativa, evidenzino un possibile contrasto tra quest’ultima e i principi supremi dell’ordinamento costituzionale”[14].
E facendo qualche altra brevissima considerazione sul lavoro ermeneutico effettuato dal giudice del tribunale romano si può notare quanto segue.
La disposizione della Convenzione, l’art. 8, mediante cui si prescrive il rispetto della propria vita privata e familiare, con la quale il giudice italiano si deve confrontare, per concretizzare le conseguenze del decisum della CEDU, consiste in un principio di vastissima portata, come attesta la stessa CEDU nella sentenza del 28 agosto 2012; ove si precisa appunto che il concetto di vita privata è un concetto ampio, la cui tutela è stata concretizzata in numerose decisioni della Corte, vari precedenti richiamati nella stessa sentenza. E nel caso dedotto in giudizio avanti al tribunale capitolino l’intenzione degli aspiranti genitori, i coniugi C.-P., di procreare un figlio presumibilmente non affetto dalla stessa patologia genetica di cui i coniugi sono portatori – effettuando la diagnosi preimpianto nell’ambito di una procreazione assistita – risulta essere una finalità meritevole di tutela alla luce del principio suddetto. Ora, dal principio del rispetto della vita privata e familiare può derivare una norma che consente l’accesso alla procreazione medicalmente assistita anche alle coppie non interessate da patologie procreative, ma interessate da gravi patologie genetiche, evitabili mediante l’impiego della diagnosi preimpianto degli embrioni impiantabili. Però questa norma contrasta con l’art. 4, comma 1, della legge 40/2004 che consente l’accesso alla procreazione medicalmente assistita esclusivamente alle coppie di cui “sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico”. Com’è allora possibile andare oltre la littera legis e giungere ad esprimere un significato normativo che sia in linea con il principio desumibile dall’art. 8 della Convenzione ed i principi costituzionali?
Il ragionamento ermeneutico effettuato dal giudice, per certi versi implicito, è sostanzialmente questo.
La ratio della disposizione, la finalità del comma 1 dell’art. 4 della legge 40/2004 che permette di accedere alla tecniche di procreazione assistita, e di qui anche eventualmente alla diagnosi genetica preimpianto, consiste nel fornire un ausilio biomedico a coloro che abbiano problemi di salute connessi alle questioni procreative. Evidentemente hanno serie problematiche di salute sia coloro a cui è letteralmente concesso di accedere alle tecniche – ovvero gli aspiranti genitori interessati da problematiche riguardanti la possibilità di realizzare lo stato di gravidanza – sia gli aspiranti genitori interessati da patologie genetiche, a prescindere dal fatto che siano o meno interessati da problematiche riguardanti la possibilità di realizzare lo stato di gravidanza. E quando si parla di salute in materia procreativa ovviamente primariamente si intende la salute psico-fisica della donna, colei che può intraprendere la gravidanza ed eventualmente portarla a termine.
Pertanto, facendo riferimento alla ratio anzidetta il giudice sostiene che sia pienamente legittimo consentire l’accesso alle tecniche di procreazione assistita, e di qui alla diagnosi preimpianto, ai soggetti interessati da patologie genetiche, ancorché non interessati da problematiche relative alla possibilità di instaurare la gravidanza, siccome l’appena riportato significato normativo è implicitamente desumibile dall’art. 4, comma 1 della legge, e risulta essere conforme ai principi ed alle norme fondamentali dell’ordinamento, mentre va disapplicato, ovvero considerato illegittimo – in accordo con quel che ha rilevato la CEDU nella sua sentenza del 2012 – quel significato normativo desumibile dal comma 1 dell’art. 4 che consentirebbe di accedere alle tecniche di procreazione assistita soltanto a coloro che siano interessate da problematiche riproduttive. Così, l’illegittimità di detto significato normativo desumibile dal comma 1 di cui all’art. 4 “affermata dalla Corte Europea non si pone sotto alcun profilo in contrasto con i principi consacrati nella Costituzione italiana, ma, al contrario, è proprio il divieto di accesso alla PMA per le coppie fertili e al contempo trasmettici di gravi malattie ereditarie a porsi in assoluta dissonanza con il diritto alla salute consacrato nella carta Fondamentale tra i diritti assoluti (art.32 Cost.)”[15].
Dunque, il giudice del foro di Roma pone in essere quella tipologia di interpretazione della legge indicata da dottrina e giurisprudenza come interpretazione costituzionalmente orientata, ovvero un’interpretazione adeguatrice, per cui, fra i significati normativi deducibili dal testo della legge vengono accolti, ritenuti validi ed applicabili, unicamente quelli conformi ai principi ed alle norme superiori dell’ordinamento, ai principi ed alle norme costituzionali, mentre i significati normativi che siano in contrasto con i detti principi e norme superiori, costituzionali, non sono da considerarsi né validi né applicabili[16].
E, in particolare, il magistrato giudicante nel valutare la legittimità o meno della diagnosi preimpianto, volta soprattutto ad esaminare gli embrioni degli aspiranti genitori interessati da patologie genetiche, effettua le seguenti considerazioni ermeneutiche.
Così, sul piano della precomprensione giudiziale riguardante la questione che lo interessa, il giudice rileva che la giurisprudenza ha già più volte sancito la legittimità dell’uso della diagnosi preimpianto, soprattutto in base ai seguenti rilievi interpretativi: innanzitutto – ad avviso del magistrato – l’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 13 della legge, per cui la ricerca clinica sull’embrione deve essere consentita, principalmente “nell’ipotesi di rischio di trasmissione al feto di una grave patologia di cui siano portatori i genitori”[17]; poi: l’assenza nel testo legislativo di un esplicito divieto di effettuare la diagnosi genetica, la previsione legislativa del consenso informato, l’abrogazione dalle Linee guida alla legge (quelle emanate nel 2008) della disposizione che imponeva di praticare eventualmente la sola diagnosi osservazionale degli embrioni, il maggior peso attribuito alla salute della donna rispetto all’integrità dell’embrione nel bilanciamento degli interessi da tutelare. Quest’ultimo rilievo argomentativo di rilevanza costituzionale assume una valenza primaria anche perché espresso, su questioni riconducibili alla legittimità di poter eseguire la diagnosi preimpianto, dalla Corte costituzionale con la sentenza 151/2009 richiamata dal giudice del foro di Roma. E ancora il magistrato richiama l’ordinanza di Salerno del 13-1-2010, l’unica pronuncia italiana che ha consentito ad una coppia non interessata da problematiche riproduttive, ma interessata da una patologia genetica – dunque una coppia che versava in una situazione analoga a quella dei coniugi C.-P.– di praticare la diagnosi preimpianto degli embrioni, al fine di selezionare quelli non affetti da gravi patologie genetiche. E di questa pronuncia il giudice mette in evidenza questa osservazione interpretativa: “non solo la legge non prevede alcuna sanzione nei confronti del medico che pratichi la PMA a favore di coppie non sterili [… e] comunque la diagnosi pre-impianto tutela il diritto fondamentale e personalissimo di entrambi i genitori di autodeterminazione nelle scelte procreative, indipendentemente dalla sussistenza di problematiche afferenti alla sterilità”[18].
Il giudice del tribunale capitolino, con la succinta esposizione degli estremi di alcune rilevanti pronunce che hanno legittimato l’utilizzo della diagnosi preimpianto intende soprattutto porre in risalto il fatto che si è avuta un’evoluzione nell’interpretare le disposizioni normative riferibili al possibile utilizzo della diagnosi preimpianto, passando essenzialmente da una legittimazione riferita ad aspiranti genitori interessati da problematiche riproduttive (ancorché interessati da patologie genetiche) ad una legittimazione riferita ad aspiranti genitori non interessati da problematiche riproduttive, seppur interessati da patologie genetiche, come nel caso dell’ordinanza di Salerno.
Il criterio ermeneutico essenziale in questo ampliamento della libertà nelle scelte procreative, riconosciuto dalle storia giurisprudenziale seguita all’entrata in vigore della legge 40/2004, risulta essere – ad avviso del giudice del tribunale romano – l’interpretazione evolutiva, per cui generalmente si attribuisce un significato nuovo, riferito a determinate disposizioni o situazioni, rispetto ad una usuale semantica interpretativa, riferita a quelle stesse disposizioni o situazioni. In questo caso il giudice del foro di Roma vuol soprattutto mettere in evidenza che la possibilità di legittimo accesso alla procreazione assistita ed alla diagnosi preimpianto è stata progressivamente riconosciuta dalla giurisprudenza anche alle coppie dichiaratamente feconde, ancorché interessate da patologie genetiche, mentre inizialmente era stata riconosciuta solo alle coppie interessate da problematiche riproduttive, e interessate pure da patologie genetiche. In realtà, volendo precisare meglio il discorso, quel che è propriamente mutato, almeno dal 2007 in avanti, quando per la prima volta è stato esplicitamente riconosciuto dalla giurisprudenza il diritto di praticare la diagnosi preimpianto[19], non è tanto l’orientamento interpretativo dei giudici nell’esaminare le disposizioni normative e quanto dell’orizzonte giuridico fosse riconducibile alla questione della legittimità o meno della diagnosi preimpianto, quanto il tenore delle domande giudiziali, mediante le quali dal 2010 in poi – si veda l’ordinanza di Salerno del 13-1-2010 – si è posta ai giudici la richiesta, da parte di aspiranti genitori dichiaratamente fecondi, ancorché interessati da malattie genetiche, di accedere alle tecniche di procreazione assistita e di praticare la diagnosi genetica embrionaria. Infatti le domande giudiziali di accedere alla procreazione assistita ed alla diagnosi embrionaria, effettuate da coppie dichiaratamente feconde, seppur interessate da patologie genetiche, sono state tutte accolte (si vedano l’ordinanza del tribunale di Salerno del 13-1-2010 e quella della CEDU del 28-8-2012), rilevando un orientamento giurisprudenziale uniforme. Comunque, al giudice del tribunale romano preme rilevare che si è avuto di fatto un progressivo ampliamento del riconoscimento giurisprudenziale dei diritti riconosciuti agli aspiranti genitori, un’evoluzione dei diritti riconosciuti agli aspiranti genitori di poter accedere alla procreazione assistita ed alla diagnosi preimpianto, seppur fecondi, ancorché interessati da patologie genetiche. E questa considerazione ermeneutica è volta soprattutto ad avallare, a rendere pienamente persuasive le argomentazioni del giudice volte a rendere immediatamente praticabile e legittimo l’uso della diagnosi preimpianto, nell’ambito delle procedure biomediche di procreazione assistita, anche per genitori dichiaratamente fecondi, seppur interessati da malattie genetiche. Altrimenti detto: le vicende giurisprudenziali in materia di diagnosi preimpianto forniscono al giudice del foro di Roma questa argomentazione persuasiva: se l’andamento espresso dalla precedenti pronunce giudiziali ha sinora riconosciuto sempre più diritti agli aspiranti genitori interessati da patologie genetiche, se l’evoluzione giurisprudenziale ha riconosciuto sempre più diritti in materia procreativa, allora anche il giudice che si sta attualmente occupando delle medesime questioni, sulla base dei precedenti giudiziali, dovrà esprimere un giudizio in sintonia conl’evoluzione dei diritti in materia procreativa.
Ad ogni modo, il giudice del tribunale romano ancora rileva, per quanto attiene alla questione della legittimità o meno della diagnosi preimpianto che “l’equivoca e non coordinata formulazione della legge 40/2004 lascia ampi spazi di lettura”[20], per cui da un lato è desumibile il divieto di praticare la diagnosi preimpianto, da un altro lato è desumibile l’opposto, ovverossia la legittima praticabilità della diagnosi. Allora occorrerà attenersi a questa lettura della legge, in quanto detta lettura è costituzionalmente orientata. Così, l’art. 13, comma 2, che consente la ricerca clinica su ciascun embrione umano, va correlato all’art. 14, comma 5[21], che “pone in capo all’operatore sanitario l’obbligo di informare le parti che abbiano avuto accesso alla PMA «sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero». Orbene, la correlazione tra le due disposizioni evidenzia come il corrispondente diritto delle parti ad essere informate sia finalizzato a prestare il loro eventuale consenso, in forza del più generale principio che prevede il consenso informato del paziente ad ogni trattamento sanitario cui venga sottoposto, all’impianto nell’utero della donna degli embrioni fecondati in vitro, ovverosia della successiva operazione prevista dalla PMA: ecco quindi che la facoltà di prestare il consenso, che contempla in sé la possibilità del rifiuto, attribuisce ai soggetti sottopostisi alla PMA non solo il diritto alla diagnosi degli embrioni che non può che essere finalizzata all’impianto, ma altresì il diritto rifiutare gli embrioni malati. E’ attraverso la suddetta diagnosi che viene pertanto tutelato tanto il diritto all’autodeterminazione dei soggetti coinvolti quanto al contempo il diritto alla salute della futura gestante, essendo innegabile che gli embrioni affetti da gravi patologie genetiche possano seriamente determinare una prosecuzione patologica della gravidanza o causare un aborto spontaneo, compromettendo l’integrità fisica e psichica della donna”[22].
In definitiva, si può notare che il giudice considera la diagnosi genetica preimpianto anche una sorta di metafora in grado di condensare nella sua legittimazione la tutela dell’autodeterminazione in materia procreativa e la tutela della salute della donna aspirante madre. Poi, lo strumento della diagnostica genetica degli embrioni permette di evitarel’instaurazione e la prosecuzione di una gravidanza patologica: si fa riferimento qui al fatto che la diagnosi preimpianto è, almeno attualmente, l’unico strumento biomedico mediante cui risulta possibile evitare ab origine una gravidanza indesiderata, ed evitare in tal modo eventuali interruzioni volontarie di gravidanza. Quindi in base all’argomento di equità, o comune senso di giustizia, la diagnosi preimpianto deve essere considerata legittima, pure per evitare alla donna un eventuale aborto volontario, invasivo del corpo della donna, a differenza dell’ipotizzabile rifiuto di impianto embrionario, aborto solitamente vissuto come ben più traumatico del rifiuto di impianto. E tutte queste considerazioni ermeneutiche del giudice del foro capitolino – volte a legittimare e rendere eseguibile la diagnosi genetica embrionaria per gli aspiranti genitori fecondi, seppur interessati da patologie genetiche – si fondano a loro volta sul generale principio del consenso informato in materia sanitaria.
Inoltre, l’amministrazione, l’ASL Roma A- Centro per la Tutela della Salute della Donna e del Bambino, si oppone alla legittima e concreta possibilità di effettuare la diagnosi genetica preimpianto nelle sua struttura, non essendo attrezzata per l’accertamento genetico preimpianto, ma neppure in forma indiretta, affidando l’accertamento diagnostico ad apposita struttura convenzionata, dotata dell’apposita strumentazione biotecnologica. Il giudice, allora, per risolvere la questione, richiama implicitamente la pronuncia del tribunale cagliaritano del 9-11-2012[23], mediante cui si è prescritto alla ASL di Cagliari di effettuare in via indiretta la diagnosi preimpianto, avvalendosi di un’altra struttura convenzionata ed idonea sul piano tecnico, non essendo in grado, la medesima ASL, di procedere direttamente. E, in proposito, il giudice del foro di Roma richiama espressamente la delibera n. 1158 del 26-6-2013 con la quale il Direttore della ASL di Cagliari affida ad un centro specializzato l’effettuazione della diagnosi; delibera che, oltre a costituire un precedente atto amministrativo riguardante la questione, giustifica sul piano legislativo l’affidamento delle operazioni diagnostiche ad un altro soggetto pubblico, che non sia la struttura direttamente investita della richiesta, ed attribuisce alla pubblica amministrazione l’onere di sostenere le spese derivanti dalle operazioni biomediche direttamente connesse alla specifica modalità diagnostica. Quindi, la pronuncia di Roma conferma quanto già si era determinato con l’ordinanza di Cagliari del 9-11-2012: ovvero, l’affermazione di un diritto, quello ad ottenere la diagnosi preimpianto, non solamente nella dimensione formale, ma pure nella dimensione reale, concreta.
Per approfondimenti:
- Responsabilità del medico e della struttura sanitaria pubblica e privata, di Domenico Chindemi, Altalex Editore, 2014;
- La mediazione in materia di responsabilità medica e sanitaria, di Carlo Carrese e Andra Cimmino, Altalex Editore, 2014.
(Altalex, 8 aprile 2014. Nota di Germano Rossini)
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[1] Su questa pronuncia si vedano, fra gli altri: M. Segni, Procreazione assistita per i portatori di malattie trasmissibili.Un nuovo problema, in Famiglia e Diritto, 2010, 5, pp. 476 ss.; S. La Rosa, Diagnosi preimpianto anche per le coppie fertili portatrici di malattie genetiche, ibidem, pp. 487 ss.; V. Ivone,L’inizio della vita e la diagnosi preimpianto, 2012, paragrafo 4.3, consultabile all’indirizzo: www.bioetica.org/umsa.org/umsa/produccion/Ivone.pdf; G. Rossini, È legittimo predire e selezionare l’uomo? Argomenti pro e contro la legittimità della diagnosi genetica preimpianto, Roma, Aracne, 2011, pp. 368 ss.
[2] La sentenza CEDU del 28-8-2012 è divenuta definitiva con il rigetto dell’11-2-2013 del rinvio a giudizio avanti alla Grande Camera della Corte Europea, una sorta di Corte d’Appello della CEDU. Su detto rigetto si veda fra gli altri: A. Vallini, Diagnosi preimpianto: respinta la richiesta di rinvio alla Gran Camera CEDU avanzata dal Governo italiano nel caso C.-P. contro Italia, 18-2-2013, consultabile all’indirizzo:http://www.penalecontemporaneo.it/area/3-/24/2090diagnosi_preimpianto__respinta_la_richiesta_di_rinvio_alla_gran_camera_cedu_avanzata_dal_governo_italiano_nel_caso_costa_e_pavan_contro_italia/
[3] Su questa pronuncia si vedano, fra gli altri: A. Verri, Corte EDU e legge 40/2004: contrario all'art. 8 Cedu il divieto, per una coppia fertile portatrice sana di fibrosi cistica, di accedere alla diagnosi pre-impianto degli embrioni (ma il Governo fa ricorso alla Grande Chambre), 29 novembre 2012, consultabile sul sito: http://www.penalecontemporaneo.it; E. Malfatti, La Corte di Strasburgo tra coerenze e incoerenze della disciplina in materia di procreazione assistita e interruzione volontaria della gravidanza: quando i “giochi di parole” divengono decisivi, in Rivista telematica giuridica dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, n. 3/2012, 18 settembre 2012: consultabile sul sito: www.astrid-online.it; C. Nardocci, La Corte di Strasburgo riporta a coerenza l’ordinamento italiano, fra procreazione artificiale e interruzione volontaria di gravidanza. Riflessioni a margine di Costa e Pavan c. Italia, ibidem, n. 1/2013, 22 marzo 2013.
[4] “Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare [...]. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria […] alla protezione della salute e della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”. Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, art. 8, 1° e 2° comma.
[5] Si veda sentenza CEDU del 28-8-2012.
[6] Ord. Tribunale di Roma del 23-9-2013.
[7] Dal comma 1 dell’art. 4 della legge 40/2004 (il “ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico”) è implicitamente desumibile il divieto di accedere alle tecniche di procreazione assistita alle coppie non interessate da patologie riproduttive (e inevitabilmente, di conseguenza, di praticare la diagnosi preimpianto), ancorché queste coppie siano interessate da patologie genetiche. Ma detto divieto è altresì desumibile dalle disposizioni di cui all’art. 1, comma 1 (al “ fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita”), e comma 2 (il “ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità”), cosicché dette disposizioni formano un combinato disposto contrassegnato da una ratio, escludere le coppie di aspiranti genitori interessati da patologie genetiche, ma non interessati da patologie riproduttive, dalla possibilità di accedere alle tecniche di procreazione assistita, e dunque dalla diagnosi preimpianto, almeno attualmente l’unica metodica in grado di predire se l’embrione è o meno interessato da una serie di gravi malattie genetiche. Sull’interpretazione delle richiamate disposizioni della legge 40/2004, da cui si desume il divieto di accesso alle tecniche di procreazione assistita ed alla diagnosi preimpianto per le coppie feconde, seppur interessate da patologie genetiche, si veda: G. Rossini, È legittimo predire e selezionare l’uomo? Argomenti pro e contro la legittimità della diagnosi genetica preimpianto, cit., pp. 81 ss.; pp. 363 ss.
[8] E fra queste gravi malattie è presente la fibrosi cistica, da cui sono interessati gli aspiranti genitori che sono parte attrice nel giudizio che si sta analizzando.
[9] Ord. Tribunale di Roma del 23-9-2013.
[10] “Nell’applicazione delle norme convenzionali […], la Corte EDU ha per lungo tempo mantenuto un atteggiamento di self-restraint, ponendo l’accento sulla natura «essenzialmente dichiarativa» delle proprie sentenze e sulla libertà degli Stati nella scelta dei mezzi da utilizzare per conformarsi ad esse, ma questo atteggiamento è stato decisamente superato dalla giurisprudenza più recente. A partire dalla sentenza della Corte EDU del 13 luglio 2000, Scozzari e Giunta contro Italia, si è affermato il principio – ormai consolidato – in forza del quale, «quando la Corte constata una violazione, lo Stato convenuto ha l’obbligo giuridico non solo di versare agli interessati le somme attribuite a titolo dell’equa soddisfazione previste dall’articolo 41, ma anche di adottare le misure generali e/o, se del caso, individuali necessarie» (Corte EDU, Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia; Corte EDU, Grande Camera, 1° marzo 2006, Sejdovic contro Italia; Corte EDU, Grande Camera, 8 aprile 2004, Assanidze contro Georgia). […] La finalità delle misure individuali che lo Stato convenuto è chiamato ad adottare viene puntualmente individuata dalla Corte di Strasburgo nella restitutio in integrum della situazione della vittima. Queste misure devono porre, cioè, «il ricorrente, per quanto possibile, in una situazione equivalente a quella in cui si troverebbe se non vi fosse stata una inosservanza delle esigenze della Convenzione», giacché «una sentenza che constata una violazione comporta per lo Stato convenuto l’obbligo giuridico ai sensi dell’articolo 46 della Convenzione di porre fine alla violazione e di eliminarne le conseguenze in modo da ristabilire per quanto possibile la situazione anteriore a quest’ultima» (ex plurimis, Corte EDU, Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia; Corte EDU, 8 febbraio 2007, Kollcaku contro Italia; Corte EDU, 10 novembre 2004, Sejdovic contro Italia; Corte EDU, 18 maggio 2004, Somogyi contro Italia; Corte EDU, Grande Camera, 8 aprile 2004, Assanidze contro Georgia)”. Corte Cost. sent. 210 del 3-7-2013.
[11] Cass. n. 19985 del 30-9-2011, citata nell’ordinanza del 23-9-2013 del Tribunale di Roma.
[12] Cass. S.U. 23.12.2005 n.28507.
[13] Ord. Tribunale di Roma del 23-9-2013.
[14] Ord. Tribunale di Roma del 23-9-2013.
[15] Ord. Tribunale di Roma del 23-9-2013.
[16] Per interpretazione adeguatrice si intende quella tipologia dell’interpretazione sistematica, secondo la quale: dati più significati normativi ad una disposizione, fra questi, quel (o quei) significato (significati) non congruente/i, o non coerente/i con i principi e/o le norme fondamentali o superiori del sistema giuridico, a cui l’interprete deve fare riferimento non va accolto (non vanno accolti) non costituisce (non costituiscono) una norma valida (norme valide), mentre, correlativamente, va accolto, ha validità quel significato normativo che costituisce un’interpretazione congruente o coerente, ovvero l’interpretazione maggiormente congruente o coerente, con i principi e/o le norme fondamentali o superiori del sistema giuridico a cui sempre il medesimo interprete deve fare riferimento. Così, un’applicazione paradigmatica diinterpretazione adeguatrice è l’interpretazione costituzionalmente orientata. Ad esempio: se una disposizione di legge ammette due confliggenti significati normativi, tali che il primo sia conforme ai principi costituzionali, mentre il secondo sia in contrasto con questi, si adotta l’interpretazione adeguatrice, ovvero costituzionalmente orientata, conferendo alla detta disposizione il significato normativo conforme alla Carta fondamentale. Si vedano: R. Guastini, Le fonti deldiritto e l’interpretazione, Milano, Giuffré, 1993, pp. 381-383; L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, Giuffré, 2004, pp. 107, 171 ss., 212 ss.; Il diritto come linguaggio. Lezioni, Torino, Giappichelli, 2006, pp. 167-169; Interpretare e argomentare, Milano, Giuffré, 2011, pp. 210-211; 301-305.
[17] Ord. Tribunale di Roma del 23-9-2013.
[18] Ord. Tribunale di Roma del 23-9-2013.
[19] Si veda la sentenza del Tribunale di Cagliari del 24-9-2007. Per un commento alla pronuncia si vedano, fra gli altri: G. Mommo, La diagnosi preimpianto sull’embrione dopo la legge sulla fecondazione assistita, nota dell’8-11-2007, consultabile su Altalex.it; G. Rossini, È legittimo predire e selezionare l’uomo? Argomenti pro e contro la legittimità della diagnosi genetica preimpianto, cit., pp. 244-265.
[20] Ord. Tribunale di Roma del 23-9-2013.
[21] “I soggetti [... aspiranti genitori] sono informati sul numero e, su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell'utero”. Art. 14, comma 5.
[22] Ord. Tribunale di Roma del 23-9-2013.
[23] Il testo della pronuncia è rinvenibile su Altalex.it, con nota di G. Rossini, La diagnosi genetica preimpianto: il tribunale di Cagliari ne riafferma la legittimità, nota del 5 marzo 2013.
IL TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE PRIMA CIVILE
IL GIUDICE
Visto il ricorso ex art.700 c.p.c. formulato dai coniugi R.C. e W.P. all’interno dell’atto di citazione iscritto in data 22.5.2013 al n.r.g. xxxxx/013 nei confronti della ASL Roma A e del Centro Tutela della Donna e del Bambino S. Anna, in persona dei rispettivi legali rappresentati pro-tempore, a scioglimento della riserva che precede, osserva quanto segue:
premesso in fatto
I coniugi come in epigrafe indicati, in quanto entrambi portatori sani di fibrosi cistica, grave patologia ereditaria che colpendo numerosi organi ed apparati, primi fra tutti quello respiratorio e digestivo, condanna ad una breve aspettativa di vita le persone che ne siano affette, e che avevano già trasmesso alla figlia Ilaria nata in data 9.9.2006, nel desiderio di avere un altro figlio e visti gli esiti negativi di una seconda spontanea gravidanza che la moglie era stata costretta ad interrompere con un aborto terapeutico essendo il feto risultato anch’esso affetto dalla suddetta patologia, hanno presentato in data 16.9.2010, a fronte del divieto di accesso alla tecnica di procreazione medicalmente assistita per le coppie che non siano sterili o infertili sancito dall’art.4 l.40/2004, ricorso innanzi alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per sentir accertare l’illegittimità della norma de qua. La Corte con sentenza del 28.8.2012, divenuta definitiva in data 11.2.2013, ha accolto il ricorso ritenendo la violazione da parte dello Stato italiano dell’art.8 CEDU denunciandone l’incoerenza del sistema normativo che da una parte vieta l’impianto di embrioni non affetti dalla malattia e dall’altro consente alla donna di interrompere la gravidanza in corso allorquando venga accertato che il feto è affetto dalla medesima patologia e ritenendo pertanto la sproporzione dell’ingerenza del diritto nazionale rispetto alla vita privata dei ricorrenti. Costoro di sono pertanto rivolti al Centro Tutela della Salute della Donna e del Bambino S. Anna per accedere al trattamento di procreazione assistita con diagnosi genetica pre-impianto, ottenendone con comunicazione dell’8.4.2013 sottoscritta dal Dirigente Responsabile il rifiuto fondato sul fatto che alla coppia non risultando affetta da sterilità non è consentito accedere al suddetto trattamento secondo la l.40/2004.
Tanto premesso i ricorrenti hanno chiesto che venga ordinato in via d’urgenza al Centro e all’Amministrazione resistente di farli accedere alle procedure di procreazione medicalmente assistita con diagnosi genetica pre-impianto sull’embrione adottando ogni provvedimento ritenuto opportuno in relazione al caso in esame.
Si è costituita in giudizio la ASL RM A la quale ha eccepito che in assenza di una modifica della legge 19.2.2004 n.40 che vieta l’accesso alla procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili seppur portatrici di malattie genetiche trasmissibili la domanda non può essere accolta e che comunque la medesima legge, consentendo esclusivamente interventi sull’embrione aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, non consente la diagnosi pre-impianto laddove abbia come nel caso di specie finalità
squisitamente selettiva senza essere diretta alla tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione e che infine allo stato attuale il sevizio di diagnosi genetica pre-impianto non è garantita dal Servizio Sanitario Nazionale, né sussiste la possibilità di assistenza in forma indiretta per le prestazioni specialistiche utilizzando le strutture private non accreditate.
rileva in diritto
Il punto focale dal quale occorre muovere per la risoluzione della presente controversia consiste nel chiarire in primis la portata effettiva della pronuncia della Corte Europea, ovverosia l’oggetto delle censure rivolte alla normativa nazionale in relazione alle quali è stato ritenuto violato nei confronti degli odierni ricorrenti l’art.8 della Convenzione che prevede testualmente, limitatamente alle disposizioni afferenti al caso di specie, che “ognuno ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare… Non può esserci ingerenza da parte di un’autorità pubblica nell’esercizio di detto diritto a meno che detta ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, sia necessaria a tutelare la salute o la morale ovvero a proteggere i diritti e le libertà altrui”.
Al fine di un più completo inquadramento della vicenda va premesso che la legge italiana disciplinante la procreazione medicalmente assistita, la n.40/2004, distingue, destinandovi due diversi articoli, quest’ultima dalla diagnosi genetica pre-impianto. In particolare, e questa è la situazione rappresentata alla Corte Europea dal rappresentante dello Stato italiano, l’art.4 circoscrive il ricorso alle tecniche di procreazione assistita (PMA), intesa come l’insieme dei procedimenti che comportano il trattamento di ovociti umani, spermatozoi ed embrioni nell’ambito di un progetto finalizzato a realizzare una gravidanza (quali la inseminazione omologa, la fecondazione in vitro, il trasferimento embrionale, il trasferimento intratubarico e la crioconservazione degli embrioni), ai soli casi di infertilità o sterilità della coppia, nonché secondo le nuove linee guida dettate dal Ministero della Salute in data 30.4.2008, anche ai casi in cui l’uomo sia portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili (virus HIV ed epatite B). Il successivo art.13 nel disciplinare invece la cd. diagnosi pre-impianto (PDG), consistente in un accertamento genetico che attraverso la tecnica del prelievo di una o più cellule dell’embrione prima del suo impianto nell’utero materno, consente di accertare se l’embrione stesso sia o meno portatore o meno di determinate malattie e dunque lo stato di salute, sancisce in linea di principio il divieto di sperimentazione su ciascun embrione umano (1° comma) per poi regolare, quale eccezione alla stessa regola, la possibilità di effettuare “la ricerca clinica e sperimentale a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso” con esplicito divieto della “produzione di embrioni umani a fini di ricerca o sperimentazione” e di “ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti” (2° comma).
Ancorché nel procedimento innanzi alla Corte europea il governo italiano abbia espressamente dichiarato che la legislazione nazionale vigente non consente in alcun caso la diagnosi pre-impianto e la Corte abbia su tale premessa fondato la pronuncia resa, vi è da dire che la giurisprudenza di merito aveva già, sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata, ritenuto che l’art.13 consenta la c.d. selezione pre-impianto
nell’ipotesi di rischio di trasmissione al feto di una grave patologia di cui siano portatori i genitori: interpretazione questa fondata su una serie di concorrenti ed univoci rilievi, quali l’assenza nel corpo normativo di un espresso divieto alla PDG, la previsione del consenso informato da parte di chi a tale procedura abbia avuto legittimo accesso, la distinzione contenuta nella stessa norma tra la ricerca scientifica, comprendente la manipolazione e la sperimentazione, e l’accertamento a fini terapeutici e diagnostici che essendo finalizzato alla tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione impone di ritenere il divieto circoscritto alla sola finalità di ricerca tout court, l’abrogazione in sede di revisione delle linee guida per l’applicazione della stessa legge elaborate dal Ministero della Salute della previsione originaria secondo cui l’indagine sull’embrione doveva essere soltanto “di tipo osservazionale”, definita dagli stessi giudici di merito illegittima, ed infine la necessità di un giusto bilanciamento tra l’integrità dell’embrione ed il diritto costituzionalmente garantito della donna alla salute, sancita medio tempore dalla Corte Costituzionale nella sentenza 151/2009 (cfr. Trib. Cagliari sent. 24.9.2007, Trib. Firenze ord. 17.12.2007, Trib. Salerno ord. 9.1.2009 alla cui puntuale ed esauriente motivazione si rinvia per relationem).
Condividendosi integralmente la ratio sottesa all’interpretazione evolutiva resa dalle pronunce citate, consistente in una lettura della norma in linea con i progressi raggiunti nel campo della genetica dalla scienza medica e con il consenso della società (opinio juris vel necessitatis) quali elementi in continuo divenire cui parametrare l’interpretazione di discipline in cui entrano in gioco i diritti personalissimi dell’individuo, preme sottolineare che l’equivoca e non coordinata formulazione della legge 40/2004 lascia ampi spazi ad una lettura che escluda il divieto tanto della diagnosi quanto della selezione pre-impianto, finalizzata ad impedire l’inserimento nell’utero femminile di embrioni non affetti da gravi patologie che possano compromettere la salute psico-fisica della futura gestante.
Invero il 2° comma dell’art.13 l.40/2004 che consente espressamente, quale eccezione al divieto imposto dal 1° comma, “la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso” non contiene alcun divieto relativo alla diagnosi pre-impianto che invece risulta indirettamente contemplata dal successivo art.14 5° comma che pone in capo all’operatore sanitario l’obbligo di informare le parti che abbiano avuto accesso alla PMA “sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero”. Orbene, la correlazione tra le due disposizioni evidenzia come il corrispondente diritto delle parti ad essere informate sia finalizzato a prestare il loro eventuale consenso, in forza del più generale principio che prevede il consenso informato del paziente ad ogni trattamento sanitario cui venga sottoposto, all’impianto nell’utero della donna degli embrioni fecondati in vitro, ovverosia della successiva operazione prevista dalla PMA: ecco quindi che la facoltà di prestare il consenso, che contempla in sé la possibilità del rifiuto, attribuisce ai soggetti sottopostisi alla PMA non solo il diritto alla diagnosi degli embrioni che non può che essere finalizzata all’impianto, ma altresì il diritto rifiutare gli embrioni malati. E’ attraverso la suddetta diagnosi che viene pertanto tutelato tanto il diritto all’autodeterminazione dei soggetti coinvolti quanto al contempo il diritto alla salute della futura gestante, essendo innegabile che gli embrioni affetti da gravi patologie genetiche possano seriamente determinare una prosecuzione patologica della gravidanza o causare un aborto spontaneo, compromettendo l’integrità fisica e psichica della donna.
Del pari neppure è configurabile nel corpo della legge alcuna preclusione alla selezione pre-impianto posto che il divieto previsto dal 3° comma del medesimo art.13 di ogni forma di selezione degli embrioni e dei gameti è imposto al fine di impedire il perseguimento di finalità eugenetiche, ma lascia salva la finalità diagnostica e terapeutica contemplata nel 2° comma in tal modo creandosi un sostanziale parallelismo con la disciplina contemplata dalla legge sull’aborto che consente alla donna di procedere all’interruzione della gravidanza in tutti i casi in cui il parto o la maternità comportino un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica o anche in relazione a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito, in tale specifico caso anche dopo il decorso dei primi 90 giorni.
Nessuna delle riferite pronunce, così come neppure quella successivamente resa dal Tribunale di Cagliari in forma di provvedimento ex art.700 c.p.c in data 9.11.2012, ha tuttavia affrontato la problematica relativa all’accesso alla PMA da parte di coppie che non presentassero problemi di infertilità o sterilità ad eccezione del Tribunale di Salerno che ha ritenuto, malgrado l’espresso tenore della littera legis, di superarne la formulazione testuale sostenendo che non solo la legge non prevede alcuna sanzione nei confronti del medico che pratichi la PMA a favore di coppie non sterili, ma che comunque la diagnosi pre-impianto tutela il diritto fondamentale e personalissimo di entrambi i genitori di autodeterminazione nelle scelte procreative, indipendentemente dalla sussistenza di problematiche afferenti alla sterilità.
Su questo quadro si innesta la sentenza pronunciata dalla Corte EDU in data 28.8.2012 nei confronti degli odierni ricorrenti la quale, senza operare distinzioni tra PGD e PMA essendo la prima necessariamente funzionale alla seconda, ha ritenuto con riferimento alla fattispecie sottoposta al suo esame dagli stessi ricorrenti l’irragionevolezza del divieto imposto dall’art.4 alle coppie non affette da sterilità, ma che siano portatrici di malattia ereditaria con conseguente rischio di trasmissione al concepito, ad accedere alla PMA e segnatamente alla tecnica della fecondazione in vitro con selezione degli embrioni attraverso la diagnosi pre-impianto, laddove “l’ordinamento italiano permette di ricorrere all’aborto terapeutico nel caso in cui il feto risulti affetto da patologie di particolare gravità quale la fibrosi cistica”. Chiaro ancorché non espresso è il riferimento alla l.194/1978 che consente l’interruzione della gravidanza già avanzata, ovverosia oltre i primi 90 giorni, nel caso in cui il feto risulti affetto da patologie, quali quelle relative a rilevanti anomalie del nascituro, che determinano un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna. “Non si comprende – continua la Corte – lo scopo della proibizione considerato che l’aborto ha conseguenze sicuramente più gravi della selezione dell’embrione successivamente a PDG sia per il nascituro che si trova in stato di formazione più avanzato, sia per i genitori in particolare per la donna”: argomentazione questa che porta i giudici soprannazionali ad escludere la funzionalità del divieto imposto dall’art.4 della l.40/2004 che di fatto si risolve nell’incoraggiamento del ricorso all’aborto del feto anziché la selezione dell’embrione prima dell’impianto nell’utero, rispetto allo scopo perseguito dalla stessa legge consistente nella tutela del nascituro e conseguentemente a concludere che la disciplina in vigore, traducendosi in un’indebita ingerenza nella vita privata e familiare dei ricorrenti, non possa ritenersi proporzionale né necessaria alla protezione dei diritti cui si assume sia sottesa.
Non potendo costituire oggetto di sindacato il contenuto della suddetta pronuncia in quanto divenuta, stante il rigetto della richiesta di rinvio del caso alla Grande Chambre, definitiva, si tratta ora di valutare, ed è questo il secondo passaggio logico fondamentale ai fini della richiesta decisione, l’efficacia della medesima, attesa la natura precettiva delle norme convenzionali, nell’ordinamento interno e quindi se nel presente procedimento debba o meno farsi applicazione delle statuizioni ivi contenute.
In altri termini è necessario stabilire se l’efficacia immediata e diretta della sentenza della Corte di Strasburgo sia limitata, attesa la sua natura dichiarativa, alla valenza della condanna risarcitoria posta a carico dello Stato per l’accertata violazione del diritto protetto dalla Convenzione nei confronti della vittima della violazione stessa, ovvero se l’accertamento della violazione sia destinato a ripercuotersi sul diritto interno.
La Corte Suprema, nel solco di un’interpretazione progressiva che prende le mosse dalle due sentenze gemelle nn.348 e 349 del 2007 pronunciate dalla Corte Costituzionale, è pervenuta ad affermare che la portata precettiva delle sentenze CEDU, sancita dall’art.46 della Convenzione (“Le Alte parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie delle quali sono parti”), al pari delle norme materiali convenzionali, esclude che il giudice interno il quale ha la concreta disponibilità di incidere sulla fattispecie concreta, possa “ignorare e svuotare di contenuto il decisum definitivo della Corte Europea anche se si tratta di condanna dello Stato a titolo di equa soddisfazione per la quale non vi è bisogno di alcun exequatur e di fronte alla quale lo Stato condannato non ha altra scelta se non quella di pagare” (Cass.30.9.2011 n.19985)
Se la questione può apparire di più incerta soluzione nell’ipotesi in cui la sentenza CEDU riguardi casi analoghi alla specifica fattispecie dedotta dalle parti in causa, la stessa Corte di legittimità ha invece ritenuto nel citato arresto, sottolineando l’immediata rilevanza nel nostro ordinamento delle norme della Convenzione Europea come sancito dall’art.6 e del conseguente obbligo per il giudice dello Stato di applicare direttamente la norma pattizia, che la decisione definitiva della Corte EDU abbia “nell’ambito interno, e in relazione al procedimento, valore assimilabile al giudicato formale, ovvero valevole per il solo procedimento in corso ed, in quanto tale, con ovvia ricaduta sulla situazione che è chiamato ad affrontare, in quanto presupposto logico-giuridico delle relative problematiche che è chiamato a risolvere”. Decisione questa pienamente in linea con l’interpretazione già adottata nel 2005 dalle Sezioni Unite della stessa Cassazione secondo cui, come ancor più esplicitamente affermato “la natura immediatamente precettiva delle norme convenzionali a seguito della ratifica dello strumento di diritto internazionale comporta la natura sovraordinata delle norme della Convenzione sancendo l’obbligo per il giudice di disapplicare la norma interna con la norma pattizia, dotata di immediata precettività nel caso concreto” (Cass. S.U. 23.12.2005 n.28507).
Né può ritenersi, diversamente da quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, che detta conclusione venga in alcun modo scalfita dalla recente sentenza della Corte Costituzionale che, chiamata a pronunciarsi sul rispetto degli obblighi internazionali da parte del legislatore statale rispetto al mutato art.117 Cost., ha ritenuto che, integrando le norme CEDU, quali norme interposte, il parametro costituzionale espresso dall’art.117, 1° comma nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, il giudice italiano debba verificare innanzi tutto la possibilità di un’interpretazione della norma interna in senso conforme alla Convenzione, sulla scorta dei criteri ermeneutici vigenti (Corte Cost. 7.3.2011 n.80, ma nello stesso senso v. anche le sentenze n.236 e n.113 del medesimo anno).
Ai principi consacrati nelle citate superiori pronunce, aderenti a quella parte della dottrina che intende l’art.46 della Convenzione diretto non solo allo Stato-persona, bensì anche ai suoi organi, giudici compresi, consegue necessariamente che il giudice comune sia chiamato a dar seguito alle decisioni di condanna del giudice europeo senza necessità di sollevare l’ulteriore pregiudiziale di costituzionalità, ogni qualvolta la regola ricavabile dalla sentenza CEDU sia sufficientemente precisa ed incondizionata da sostituirsi, senza margini di ambiguità, a quella interna riconosciuta contraria alla Convenzione, laddove la rimessione alla Corte Costituzionale dovrà essere limitata alle sole questioni che pur in presenza di una regola CEDU autoapplicativa, evidenzino un possibile contrasto tra quest’ultima e i principi supremi dell’ordinamento costituzionale. Il che vale a fortiori nel procedimento in esame in cui, trattandosi delle stesse parti che hanno adito la Corte EDU ottenendo l’accoglimento del ricorso, le statuizioni della Corte di Strasburgo, proprio perché direttamente efficaci nell’ordinamento nazionale, rivestono valore di giudicato formale per il processo interno (conclusione questa indirettamente confermata anche dalla recentissima sentenza della Corte Costituzionale 3.7.2013 n.210 in cui si precisa che allorquando la sentenza della Corte Europea cui occorre conformarsi implica l’illegittimità costituzionale di una norma nazionale, allorquando la pronuncia della Corte sia specifica, debba darsene esecuzione diretta da parte del giudice nazionale senza sollevare questione di illegittimità costituzionale).
Del resto, e il fatto è sintomatico in ordine alla ritenuta vincolatività delle sentenze di condanna della Corte Europea nell’ ordinamento nazionale, la stessa Corte di Cassazione ha ritenuto, a fronte di una sentenza EDU che aveva dichiarato l’iniquità del processo penale, svoltosi nei confronti di un imputato dichiarato in primo grado contumace e conclusosi con sentenza di condanna passata in giudicato per esaurimento dei mezzi di impugnazione per non avere il medesimo avuto idonea conoscenza del procedimento essendo rimasta indimostrata la sua volontaria sottrazione al processo, di dare esecuzione immediata alla pronuncia europea rimettendo, senza sollevare alcuna questione di costituzionalità, direttamente nei termini per l’impugnazione l’imputato, sul presupposto della ritenuta impossibilità per il giudice di sottrarsi al vincolo della sentenza europea “invocando l’autorità del pregresso giudicato formatosi in ordine alla ritualità del giudizio contumaciale in base alla normativa del codice di procedura penale” (Cass. pen. 12.7.2006 n.32678, nota come il “caso Somogyi”): l’integrale travolgimento dell’autorità della cosa giudicata da cui era coperta la sentenza finale interna senza aver sollevato alcun incidente di costituzionalità ritenendosi il giudice nazionale vincolato anche alla valutazione in concreto svolta da Strasburgo, ha portato la Cassazione ad assimilare in questo caso la sentenza europea ad un vero e proprio ulteriore grado di giudizio, dotato della forza di vincolare il giudice investito dello stesso processo.
Pertanto nel caso in esame poiché l’unico vaglio cui questo giudice è chiamato è costituito dalla conformità del principio applicabile secondo la Corte Europea all’ordinamento costituzionale, deve ritenersi che alla suddetta sentenza possa darsi immediata esecuzione. Invero il principio secondo il quale il divieto di accesso dei coniugi C.-P., in quanto portatori sani di grave malattia ereditaria e come tale trasmissibile al concepito, alla PMA attraverso la selezione pre-impianto degli embrioni è in contrasto con l’art.8 CEDU, si allinea con l’interpretazione data dalla Corte Costituzionale alla l.40/2004 con la citata sentenza 151/2009 che ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art.14, 2° e 3° comma, secondo la quale la tutela apprestata dalla novella all’embrione non è assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento tra la tutela delle esigenze della procreazione ed il diritto alla salute della donna sotto il profilo sia fisico sia psichico ed eventualmente del feto fermo restando il rispetto del limite che le acquisizioni scientifiche, chiamato ad applicare le quali è soltanto il medico che opera in concreto le necessarie scelte professionali, pongono alla discrezionalità legislativa: al che consegue che la selezione, mediante diagnosi pre-impianto, degli embrioni non affetti dalla patologia di cui entrambe le parti sono portatrici trova la sua piena legittimità assolvendo non già a finalità di selezione della specie, bensì alla necessità di tutela della madre evidenziata dalla stessa Corte Costituzionale.
Non soltanto l’illegittimità dell’art.4, 1° comma l.40/2004 affermata dalla Corte Europea non si pone sotto alcun profilo in contrasto con i principi consacrati nella Costituzione italiana, ma, al contrario, è proprio il divieto di accesso alla PMA per le coppie fertili e al contempo trasmettici di gravi malattie ereditarie a porsi in assoluta dissonanza con il diritto alla salute consacrato nella carta Fondamentale tra i diritti assoluti (art.32 Cost.), non essendosi il legislatore del 2004 fatto carico di prendere in esame quello stesso “pericolo per la salute psico-fisica della donna” che pure quasi 30 anni addietro aveva ritenuto, con la legge 194/1978, causa legittimante l’interruzione della gravidanza che, ove eseguita oltre i 90 giorni, così come è previsto nelle ipotesi di anomalie o malformazioni del nascituro, non è neppure più tecnicamente configurabile come “aborto” realizzandosi invece attraverso un vero e proprio intervento chirurgico.
Sulla scorta delle sovra esposte considerazioni, devono pertanto escludersi i presupposti necessari a sollevare questione di illegittimità costituzionale in relazione alla norma in esame.
Ciò detto, dovendosi ritenere che i ricorrenti siano titolari, quanto meno sul piano del fumus boni juris, del diritto di ottenere nell’ambito del procedimento della procreazione medicalmente assistita, l’esame diagnostico degli embrioni e dell’impianto nell’utero della signora C. degli embrioni sani o portatori sani della fibrosi cistica, deve necessariamente disapplicarsi l’art.4 della l.40/2004, in conformità a quanto disposto dalla sentenza pronunciata dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in data 28.8.2012 nei confronti degli odierni ricorrenti essendo invece superabile a monte, ovverosia attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata degli artt.13 e 14 della stessa legge, ogni preclusione afferente alla selezione ed alla diagnosi pre-impianto prodromica alla stessa PMA.
Quanto alle problematiche di natura esecutiva evidenziate dall’Amministrazione resistente comportanti a suo avviso l’inammissibilità dell’azione per non essere il Servizio Sanitario Nazionale in grado di praticare in via diretta la diagnosi pre-impianto per mancanza delle strutture e dei mezzi tecnici necessari, e per essere stata espressamente abrogata con il d.lgs. 502/1992 l’assistenza in forma indiretta, ogni questione risulta superata dalla delibera n.1158 del 26.6.2013 con cui il Direttore della ASL di Cagliari ha affidato al laboratorio GENOMA s.r.l. di Roma, centro operante nel settore della diagnosi genetica pre-impianto, l’esecuzione delle analisi genetiche pre-impianto da effettuarsi nell’ambito dei trattamenti di PMA gestiti dalla S.C. di ostetricia e ginecologia dell’Ospedale Microcitemico di Cagliari, il che comprova la concreta possibilità per la ASL territorialmente competente nella fattispecie in esame di provvedere direttamente ovvero avvalendosi dei centri specializzati già esistenti (cfr. il documento n.5 allegato alle note finali di parte ricorrente).
In ordine al periculum, è evidente che il tempo necessario all’accertamento giudiziale del diritto vantato ne pregiudicherebbe necessariamente la tutela in relazione all’età della signora C., ad oggi di 36 anni, il cui progressivo avanzare riduce gradualmente la probabilità di una gravidanza.
Le spese di lite, trattandosi di ricorso in corso di causa ancorché proposto con l’atto di citazione introduttivo del giudizio di merito, saranno liquidate con la pronuncia finale.
P.Q.M.
- in accoglimento del ricorso ex art.700 c.p.c., dichiara il diritto dei signori R.C.e W.P. a sottoporsi al procedimento di procreazione medicalmente assistita con trasferimento in utero della signora R.C., previo esame clinico e diagnostico degli embrioni creati tramite fecondazione in vitro, solo degli embrioni sani o portatori sani rispetto alla patologia da cui sono affette le parti mediante le metodologie previste dalla scienza medica e con crioconservazione degli embrioni malati sino all’esito della tutela di merito e per l’effetto ordina alla ASL RM A o direttamente o avvalendosi di altre strutture specializzate ad eseguire i suddetti trattamenti;
- rinvia la liquidazione delle spese di lite alla definizione del giudizio di merito.
Si comunichi.
Roma, 23 settembre 2013
Il Giudice (Donatella Galterio).
Il Tribunale di Cagliari torna ad occuparsi di diagnosi preimpianto, e con l’ordinanza 9 novembre 2012 risolve opportunamente la questione di cui inopportunamente è stato costretto ad occuparsi.
