Informativa Privacy e Privacy Policy

Informativa resa ai sensi dell'art. 13 del Codice che trovi alla pagina: http://www.shinystat.com/it/informativa_privacy_generale_free.html

Se desideri che ShinyStat™ non raccolga alcun dato statistico relativo alla tua navigazione, clicca sul pulsante OPT-OUT.

AVVERTENZA: l'OPT-OUT avviene installando un cookie (nome cookie ShinyStat di opt-out: OPTOUT) se cancelli i cookies, sarà necessario ripetere l'opt-out in quanto cancellarei anche il cookie di opt-out

http://www.shinystat.com/it/opt-out_free.html

martedì 5 marzo 2013

Diagnosi genetica preimpianto: tribunale Cagliari ne riafferma la legittimità

Tribunale Cagliari, ordinanza 09.11.2012 (Germano Rossini)

Il Tribunale di Cagliari torna ad occuparsi di diagnosi preimpianto, e con l’ordinanza 9 novembre 2012 risolve opportunamente la questione di cui inopportunamente è stato costretto ad occuparsi.
Inopportunamente, in quanto la parte resistente in giudizio, contraria alla legittimità dell’utilizzo della diagnosi preimpianto e della selezione embrionaria, è il medesimo Centro di procreazione medicalmente assistita (pma) che già nel 2007, con la sentenza 24 settembre 2007, era stato condannato sempre dal foro di Cagliari ad eseguire la diagnosi preimpianto sugli embrioni da trasferire nell’utero della donna aspirante madre. E peraltro, ancor prima, nel 2005, sempre il tribunale di Cagliari (ord. del 16-7) per la medesima questione aveva sostanzialmente ritenuto infondato il rifiuto del medesimo Centro di pma di eseguire la diagnosi preimpianto (rimettendo gli atti del procedimento alla Corte Cost.).
Se si pensa poi alla sentenza 151/2009 della Corte costituzionale che implicitamente ha legittimato l’uso della diagnosi genetica (come riconosciuto dal Tribunale di Bologna,ordinanza 29 giugno 2009) e alle pronunce dei tribunali ordinari che hanno esplicitamentelegittimato l’uso della diagnosi preimpianto (trib. Firenze, ordinanza 17 dicembre 2007; ord. trib. Salerno, 13 gennaio 2010) il recente rifiuto di effettuare la diagnosi preimpianto posto dal detto Centro di pma risulta sintomatico di un atteggiamento ideologico, ostinatamente contrario a riconoscere diritti oramai dati per assodati da una giurisprudenza pienamente conforme alla normativa ed ai principi fondamentali dell’ordinamento in materia sanitaria.
Comunque, sostanzialmente l’unica, per quanto debole, argomentazione impiegata dal Centro di pma per rifiutare di effettuare, per una coppia che l’aveva interpellato, la diagnosi preimpianto consiste nel riferimento all’art. 13, c. 2, della legge riguardante la pma, la n. 40/2004, dove si afferma che la “ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso”. Siccome, almeno attualmente, non è possibile curare l’embrione, allora la diagnosi preimpianto sarebbe vietata. In realtà – come già rilevato dallo stesso foro cagliaritano nellasentenza 24 settembre 2007 – con la disposizione di cui all’art. 13, c. 2, non si richiama la diagnosi preimpianto, bensì la ricerca clinica, cioè quell’indagine sistematica, effettuata anche mediante la sperimentazione e la manipolazione genetica, volta ad accrescere le conoscenze in ambito biomedico. E, aggiunge il giudice del tribunale di Cagliari, seppur si rileva che dalla disposizione di cui all’art. 13, c.2, deriva una preminenza della tutela dell’embrione rispetto alla tutela dell’interesse della collettività alla ricerca clinica e sperimentale, non è questo un punto fondamentale della legge, qualora ci si voglia occupare di stabilire la legittimità o meno dell’impiego della diagnosi preimpianto. Punti fondamentali, per la questione che interessa, sono rinvenibili in altri disposizioni: in particolare l’art. 6, c.1 (che richiama l’istituto del consenso informato) e l’art. 14, c.5, dove si prevede che i soggetti aspiranti genitori su loro richiesta devono essere informati sullo stato di salute degli embrioni da trasferire nell’utero; informazione affidabile solo mediante la diagnosi preimpianto.
Il giudice rileva poi che la diagnosi preimpianto attiene alle tecniche di pma le quali costituiscono, qualora vi fosse ancora bisogno di tale riscontro, un trattamento medico, anche per il diritto vivente (si vedano fra le altre: Cass. sentenza 28 luglio 2011, n. 16543 esentenza 11 maggio 2009, n. 10741). Pertanto in materia di pma e di diagnosi preimpianto valgono le prescrizioni di cui è espressione l’istituto del consenso informato, dunque nei confronti degli aspiranti genitori devono essere fornite, da parte del personale sanitario, tutte le informazioni necessarie al “formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa”.
Il giudice inoltre richiama la sentenza 28 agosto 2012 della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (recentemente confermata dalla sentenza 11 febbraio 2013 della Grande Camera), con la quale si condanna lo stato italiano, per l’ingerenza in scelte attinenti la vita privata e famigliare mediante talune disposizioni della legge 40/2004, e si stabilisce la legittimità della diagnosi preimpianto, essenzialmente in base alla coerenza che deve caratterizzare l’ordinamento nazionale. Siccome per tutelare la salute della donna ed al fine di permettere una volontà consapevole in materia procreativa, si possono legittimamente eseguire diagnosi prenatali per conoscere la salute del feto, analogamente si potranno eseguire diagnosi preimpianto per conoscere la salute dell’embrione.
Infine il giudice, in risposta al rifiuto opposto al Centro di pma di eseguire in ogni caso la prestazione della diagnosi preimpianto, in quanto si dichiara sprovvisto di attrezzatture e risorse umane adeguate, dispone che la prestazione della diagnosi embrionaria vada comunque eseguita, se non in via diretta, in via indiretta mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie. Infatti “accertato il diritto alla prestazione medica, qualora la struttura dovesse trovarsi nell’impossibilità di erogarla tempestivamente in forma diretta, deve ritenersi che tale prestazione possa essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie” (cfr. legge n. 595/1985, art. 3).
In pratica il giudice del foro cagliaritano afferma oltre al diritto alla libertà negativa, libertà da, libertà dalle ingerenze dello stato nelle scelte individuali in materia sanitaria, il diritto allalibertà positiva, libertà di, libertà di essere messi in grado dallo stato di potere esercitare effettivamente sul proprio corpo, e su quanto a questo si può connettere, le proprie scelte, libertà effettiva di poter richiedere l’effettuazione della diagnosi preimpianto, mettendo in condizione i soggetti che lo richiedono di poter accedere effettivamente alla prestazione diagnostica. Si tratta dell’affermazione di un diritto non solo sul piano formale, ma anche sul piano sostanziale, sul piano dell’effettiva possibilità di potere avvalersene; e si tratta di un’affermazione rilevante, anche perché in materia di diritto alla diagnosi preimpianto è la prima volta che un organo giurisdizionale la pone in essere.
(Altalex, 5 marzo 2013. Nota di Germano Rossini)
_______________
Nota: per approfondimenti sulla questione della legittimità della diagnosi preimpianto secondo la giurisprudenza italiana e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo si rimanda, fra gli altri, a G. Baldini,Diagnosi genetica pre-impianto nell’evoluzione normativo-giurisprudenziale, articolo del 12 marzo 2012; G. Rossini, È legittimo predire e selezionare l’uomo. Argomenti pro e contro la legittimità della diagnosi genetica preimpianto, Roma, Aracne, 2011; Id., Diritti umani e biodiritto: il contributo della giurisprudenza interna ed internazionale in materia di diagnosi preimpianto.

estratto da http://www.altalex.com/index.php?idnot=60119

Procreazione assistita, diagnosi preimpianto, consenso informato, obbligatorietà

Tribunale Cagliari, ordinanza 09.11.2012

Premesso che la procreazione medicalmente assistita costituisce un trattamento medico, la coppia ha diritto a ricevere una completa informativa funzionale ad una procreazione libera e consapevole e la diagnosi preimpianto ha come scopo proprio quello di consentire alla donna una decisione informata e consapevole in ordine al trasferimento degli embrioni formati ovvero al rifiuto di detto trasferimento. Nell'ambito di tale prospettiva, la diagnosi preimpianto dovrà accertare le condizioni di salute dell'embrione che siano legate da uno stretto nesso eziologico con l'integrità psicofisica della donna.
Pertanto l'Azienda sanitaria locale devono eseguire, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni e trasferire in utero, qualora richiesto dalla donna, solo gli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui i genitori risultino affetti, mediante le metodologie previste in base alla scienza medica e con crioconservazione degli ulteriori embrioni; qualora la struttura sanitaria pubblica dovesse trovarsi nell'impossibilità di erogare la prestazione sanitaria tempestivamente in forma diretta, tale prestazione deve essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie. (¹)
(*) Riferimenti normativi: art. 14, co. 3, L. 19 febbraio 2004, n. 40.
(1) Cfr. ex multis, Cass. civ., sez. III, sentenza n. 16543 28 luglio 2011, n. 16543, Cass. Civ., sez. III, sentenza 30 gennaio 2009, n. 2468, Cass. Civ., sez. III, sentenza 11 maggio 2009, n. 10741.

(Fonte: Massimario.it - 9/2013. Cfr. nota di Germano Rossini)

Tribunale di Cagliari

Ordinanza 9 novembre 2012

(Giudice Luigi Latti)

Fatto e diritto

Con ricorso depositato il 26.7.2012 XXX e XXX, coniugati e conviventi, hanno esposto di essersi rivolti al Presidio Ospedaliero Microcitemico della Asl di Cagliari, per accedere alla fecondazione medicalmente assistita, avendo accertato una loro condizione di infertilità.

Nell'ambito di tale procedura, i ricorrenti hanno domandato di poter effettuare una indagine clinica diagnostica sull'embrione, essendo la XXX affetta da talassemia major e il coniuge portatore sano della stessa patologia e determinando la loro unione un rischio del 50% di generare un figlio anch'egli affetto dalla medesima severa patologia.

Secondo quanto riferito dai ricorrenti, il dott. Giovanni M., responsabile della Struttura complessa di Ostetricia e Ginecologia, accreditata per la tecnica di fecondazione assistita, avrebbe loro confermato la possibilità di eseguire, presso il laboratorio di genetica molecolare della Clinica pediatrica del medesimo presidio ospedaliero, anche una diagnosi genetica preimpianto sull'embrione in vitro; dal responsabile del suindicato laboratorio, dott. Renzo G., avrebbero, invece, appreso, con lettera in data 1 dicembre 2011, che “nei Laboratori della Clinica non si esegue la diagnosi genetica preimpianto”.

Ciò premesso, i ricorrenti hanno domandato che il Tribunale accertasse il diritto ad ottenere l'applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita ed ordinasse all'Ospedale Microcitemico di Cagliari nella persona del Direttore Sanitario pro tempore e del Responsabile di laboratorio della 2° Clinica Pediatrica del Presidio Microcitemico di eseguire le indagini cliniche e diagnostiche sull'embrione e trasferire solo gli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui i ricorrenti risultano affetti, nonché pronunciare ogni altro provvedimento ritenuto opportuno e conseguente, indicando le modalità di esecuzione.

L'Azienda sanitaria locale n. 8 di Cagliari, costituitasi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso “in quanto infondato”.

L'amministrazione resistente ha, in primo luogo, eccepito la sussistenza di un divieto normativo della diagnosi preimpianto, sostenendo, in particolare, come anche “la recentissima sentenza della corte europea, stando alle dichiarazioni del ministero, non sembra aver dato una spinta sostanziale a doverose modifiche della suddetta legge né a chiarimenti ufficiali sulla liceità della PGD. È comunque parere concorde degli esperti interpellati che la PGD sia attualmente una procedura vietata dalla legge n. 40, infatti la disposizione, consentendo unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche terapeutiche colte alla tutela della salute e dallo sviluppo dell'embrione stesso, impedirebbe quelli aventi come finalità il solo accertamento di eventuali gravi malattie genetiche da cui fosse affetto, come appunto la beta talassemia (…) Tali norme sono state quasi unanimemente interpretate, anche alla luce di una considerazione di carattere generale sugli scopi perseguiti dalla legge nel suo complesso, nel senso che non consentirebbero di procedere alla diagnosi preimpianto (…) peraltro la norma di cui all'articolo 13 numero 2 è comunemente interpretata, e in tal senso sembrano deporre il suo contenuto la sua formulazione letterale, come escludente la possibilità di una diagnosi preimpianto sull'embrione laddove la stessa non sia finalizzata esclusivamente alla tua salute lo sviluppo dell'embrione medesimo, consentendo unicamente quella di tipo osservazione (…) Il divieto della diagnosi preimpianto è comunemente desunto anche dalla interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori (…) Le considerazioni che precedono inducono a sottolineare come l'interpretazione prevalente della norma in questione condurrebbe ad una pronunzia di contenuto negativo sul ricorso (…) Se gli embrioni da trasferire nell'utero della donna ammessa alla procedura di procreazione medicalmente assistita siano affetti da malattie genetiche, di cui potenziali genitori siano portatori, riferendosi solo alle ipotesi più restrittiva che l'omissione di detta diagnosi implicano accertato pericolo grave ed attuale per la salute psicofisica della donna”.

Ha, inoltre, eccepito la resistente di non potere eseguire l'esame diagnostico sugli embrioni, non essendo in possesso delle strutture idonee nonché delle risorse umane necessarie.

Preliminarmente, con riguardo all'intervento volontario in giudizio delle Associazioni Cerco un Bimbo, Amica Cicogna Onlus e Luca Coscioni, la Suprema Corte ha affermato, a Sezioni unite, come il diritto che, ai sensi dell'art. 105, comma primo, c.p.c., il terzo può far valere in un giudizio pendente tra altre parti, deve essere relativo all'oggetto sostanziale dell'originaria controversia, da individuarsi con riferimento al petitum ed alla causa petendi, ovvero dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo a fondamento della domanda giudiziale originaria, restando irrilevante la mera identità di alcune questioni di diritto, la quale, configurando una connessione impropria, non consente l'intervento del terzo nel processo (Cass. Sez. un. n. 10274 del 5.5.2009)

Al di fuori di tali ipotesi, la legittimazione ad intervenire a tutela di interessi collettivi può essere attribuita da una espressa disposizione normativa, come avvenuto, ad esempio, per le associazioni dei consumatori ed utenti con l'art. 3 della legge 30 luglio 1998, n. 281 (anteriormente alla quale l'intervento di tali associazioni era ritenuto inammissibile, cfr. Cass. Sez. 3, n. 1111 del 24/1/2003) e successivamente con gli artt. 139 e 140 del d.lgs. n. 206 del 2005 (c.d. Codice del consumo), i quali hanno, tuttavia, attribuito la legitimatio ad causam non a tutte le aggregazioni o comitati di consumatori o utenti, ma soltanto alle associazioni ufficiali, inserite in un apposito elenco ministeriale dopo la verifica dei prescritti requisiti (nell'ambito del processo tributario, ma in applicazione dei medesimi principi, Cass. Sez. 5, n. 17194 del 23/07/2009).

Nella fattispecie in esame, invece, le associazioni intervenute non sono titolari di un interesse giuridico, in realtà esclusivo dei soli ricorrenti, né hanno allegato alcuna fonte attributiva della loro legittimazione, se si considera che l'art. 11 delle legge n. 40 del 2009, citato a sostegno della ammissibilità dell'intervento, prevede l'iscrizione presso il registro nazionale delle sole strutture autorizzate all'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, né, in ogni caso, è contenuto nella norma alcun riferimento a tale legittimazione.

Deve, pertanto, essere dichiarata l'inammissibilità degli interventi in giudizio delle associazioni intervenute.

Nel merito, si deve osservare come il Tribunale di Cagliari abbia già affrontato il tema della diagnosi preimpianto in una fattispecie simile a quella oggi in esame, nell'ambito della quale due coniugi si erano rivolti, essendo stata accertata la sterilità della coppia, all'Ospedale Regionale per le Microcitemie di Cagliari, per ottenere la fecondazione “in vitro” e, preliminarmente, la diagnosi preimpianto.

A seguito del rifiuto del sanitario, motivato dalla interpretazione allora corrente dell'art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40, che avrebbe consentito unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso, i coniugi avevano domandato che venisse accertato il diritto ad ottenere l'accertamento diagnostico richiesto.

In mancanza di precedenti giurisprudenziali e in presenza di interpretazioni dottrinali contrapposte, il Tribunale, con provvedimento del 24 settembre 2007, ha accolto la domanda svolgendo un articolato esame del quadro normativo di riferimento.

In primo luogo, ha rilevato il giudice come non fosse rinvenibile, nella legge n. 40/2004, un esplicito divieto di diagnosi preimpianto, nonostante per la tutela di differenti interessi, invece, fossero stati espressamente previsti divieti, anche penalmente sanzionati.

Per altro verso, il Tribunale ha ritenuto come l'art. 13 - nella parte in cui sancisce, al primo comma, il divieto di “qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano” e, al secondo comma, che “la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative” - non faccia riferimento, secondo quanto si può desumere dal significato letterale del termine, alla diagnosi preimpianto finalizzata alla soddisfazione del diritto dei futuri genitori, specificamente riconosciuto dall'art. 14, comma 5, di essere adeguatamente informati sullo stato di salute dell'embrione.

Il diritto al consenso informato diviene, nell'iter argomentativo della sentenza, il passaggio fondamentale dal quale desumere la liceità dell'accertamento diagnostico.
Infatti, il principio, oramai costituzionalmente riconosciuto, del consenso nel trattamento sanitario, quale è l'impianto in utero dell'embrione prodotto in vitro, è stato recepito anche nella stessa legge n. 40/2004, che all'art. 6 stabilisce che prima del ricorso "e altresì in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita" il medico debba informare in maniera dettagliata i soggetti che alle tecniche medesime abbiano avuto legittimo accesso “sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all'applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti”; ed al successivo art. 14, comma 5°, prevede il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, “sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell'utero”.
Inoltre, la Convenzione di Oviedo del giugno 1996, ratificata con la l. n. 145 del 2001, all'art. 12 prevede che “Si potrà procedere a dei test volti a prevedere delle malattie genetiche o che permettano l'identificazione del soggetto come portatore di un gene responsabile di una malattia o di rilevare una predisposizione o una suscettibilità genetica ad una malattia solo a fini medici o di ricerca medica e con riserva di un consiglio genetico adeguato”.

Cosicché, la liceità della diagnosi preimpianto rappresenterebbe la logica conseguenza del diritto ad una adeguata informazione.

Ulteriore passaggio fondamentale che, come vedremo, sarà oggetto di ulteriori pronunce, è rappresentato dal bilanciamento tra l'interesse del concepito e quello della futura gestante - analogamente a quello caratterizzante la legge sulla interruzione della gravidanza - che ispira diverse disposizioni della legge, tra le quali l'art. 14, 3° co. (“qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, non prevedibile al momento della fecondazione, è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”).

Una lettura costituzionalmente orientata della norma, ammessa anche sulla base della mancanza di elementi univoci desumibili dai lavori parlamentari, ha imposto, a giudizio del Tribunale, una interpretazione dei dati normativi idonea ad assicurare un'adeguata tutela del diritto della donna ad esprimere un consenso consapevole in ordine all'impianto in utero dell'embrione prodotto in vitro; tale tutela è riconosciuta nel corso di una gravidanza mediante l'effettuazione degli accertamenti genetici, pacificamente ammessi ed anzi garantiti nonostante la loro invasività, così che una disparità di trattamento sarebbe irragionevole e costituzionalmente censurabile.

In conclusione, il Tribunale di Cagliari, con la citata sentenza, ha accertato la liceità della diagnosi preimpianto qualora “sia stata richiesta dai soggetti indicati nell'art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all'impianto nel grembo materno; sia strumentale all'accertamento di eventuali malattie dell'embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare”.

La novità giurisprudenziale ha successivamente trovato una conferma nella pronuncia del Tribunale di Firenze del 17 dicembre 2007.

In quella sede, i ricorrenti avevano domandato, in via cautelare, che venisse dichiarato il loro diritto a trasferire e impiantare gli embrioni creati che non presentassero in forma conclamata, all'esito della diagnosi genetica di preimpianto, la specifica patologia di cui erano portatori i genitori, i quali avevano ricevuto il rifiuto della struttura sanitaria alla diagnosi preimpianto a seguito della entrata in vigore della l. 40/2004 e delle Linee Guida sulla Procreazione medicalmente assistita di cui al decreto del Ministro della Salute del 21 luglio 2004.

Come la sentenza del Tribunale di Cagliari, anche il Tribunale di Firenze, richiamando le argomentazioni del primo giudice, ha svolto un articolato esame degli artt. 13 e 14 della legge n. 40/2004, ribadendo la differenza tra il primo articolo, attinente al bilanciamento tra l'interesse alla ricerca scientifica e la tutela dell'embrione, ed il secondo finalizzato, invece, alla regolamentazione del rapporto tra la coppia che decide di avvalersi della fecondazione assistita e l'embrione.

Nell'ambito del bilanciamento operato dall'art. 14, viene posto in primo piano il pacifico diritto ad una informazione adeguata finalizzata alla espressione del necessario consenso, prevista anche nel corpo della stessa legge n. 40/2004.

Per altro verso, è stato osservato anche dal Tribunale di Firenze come la possibilità di far ricorso agli accertamenti prenatali, anche in previsione di anomalie e malformazioni del feto, induce a riconoscere uguale tutela anche alla donna alla quale l'impianto non è stato ancora praticato, mediante l'accesso alla diagnosi preimpianto.

Entrambe le pronunce sopra citate, del Tribunale di Cagliari e di Firenze, sulla base di tali articolate argomentazioni, sono giunte a disapplicare le previgenti linee guida ministeriali del 22 luglio 2004, secondo le quali “ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'art.14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”.

Infatti, era stato già osservato come la disposizione contenuta nel decreto ministeriale, atto di normazione secondaria, individuasse condotte penalmente rilevanti, in violazione del principio di legalità (art. 25 Cost.; art. 1 cod. pen.) e, soprattutto, non consentisse di individuare eventuali anomalie genetiche, con compromissione del diritto, riconosciuto espressamente dalla legge n. 40 del 2004 e costituzionalmente rilevante, ad avere adeguata informazione in ordine al trattamento sanitario.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con la sentenza del 21 gennaio 2008, n. 398 (oltre a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004 per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione, che esamineremo in seguito), si è espresso in conformità al giudizio dei Tribunali di Cagliari e Firenze, annullando le Linee Guida di cui al D. M. 21.7.2004 nella parte contenuta nelle Misure di Tutela dell'embrione laddove si statuiva che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'articolo 13, comma 5, sarebbe dovuta essere di tipo osservazionale.

Sul punto, l'articolo 13 della legge n. 40 del 2004 stabilisce: “è vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative. Sono, comunque, vietati: a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge; b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell'embrione e del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo”.

Le Linee Guida oggetto dell'impugnazione, nel capo relativo alle “Misure di Tutela dell'embrione”, stabiliscono, in applicazione dell'articolo 13 della legge n. 40 del 2004 che: “E' proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica. Ogni indagine relativo allo stato di salute degli embrioni creato in vitro, ai sensi dell'articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale. Qualora dall'indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell'articolo 14, comma 5. Ove in tal caso il trasferimento dell'embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi”.

Ha correttamente osservato il giudice amministrativo come la legge n. 40 del 2004, pur vietando in generale la sperimentazione, consente la ricerca e la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione, mentre le Linee Guida limiterebbero tale possibilità alla sola osservazione.

Tuttavia, all'Autorità amministrativa, con le Linee Guida, è attribuito esclusivamente il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura procedurale e non quello di delimitare l'ambito di intervento del trattamento medico che, in assenza di una soluzione scientifica univoca o fortemente prevalente, non può che spettare al legislatore.

Successivamente a tale annullamento, sono state approvate le nuove linee guida, con Decreto Ministero Salute 11.04.2008, G.U. 30.04.2008, che non hanno riprodotto la precedente limitazione alla diagnosi di tipo osservazionale.

Sebbene non abbia riguardato direttamente il tema della diagnosi preimpianto, va ricordata, per le argomentazioni e i principi desumibili, la sentenza della Corte Costituzionale dell'8 maggio 2009, n. 151, con la quale è stata, tra l'altro, dichiarata la incostituzionalità dell'art. 14, comma 2, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, (“le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”) limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre» e del comma 3 (“qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione e' consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”) nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appella possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.

Nel giudizio di legittimità costituzionale, promosso dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio con la citata sentenza e dal Tribunale ordinario di Firenze con ordinanze del 12 luglio e del 26 agosto 2008, la Corte - premettendo che, anche nel caso di limitazione a soli tre del numero di embrioni prodotti, si ammetterebbe comunque che alcuni di essi possano non dar luogo a gravidanza - ha messo in evidenza, in generale, come, dalla stessa legge n. 40 del 2004, si evinca che la tutela dell'embrione non è assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione.

La Corte ha ritenuto che il divieto di cui al comma 2 dell'art. 14 di creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, e comunque superiore a tre, comportando la necessità della moltiplicazione dei cicli d fecondazione e, quindi, l'aumento dei rischi di insorgenza di patologie ed un pregiudizio alla salute della donna e del feto, non abbia fatto corretto uso di tale bilanciamento di interessi.

Da ciò la necessità di riconoscere al medico la possibilità di una valutazione tecnico-scientifica del caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, “ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita e riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto”.

Conclude la Corte che anche il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come previsto nell'art. 14, comma 3, dovrà essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.

Sulla base delle argomentazioni e dei principi desumibili dalla sentenza della Corte costituzionale, il Tribunale di Bologna, con pronuncia del 29 giugno 2009, ha ordinato “l'applicazione delle metodiche della procreazione medicalmente assistita previa diagnosi preimpianto di un numero minimo di sei embrioni, e provvedendo a trasferire nell'utero gli embrioni creati che non presentino la specifica patologia di cui la stessa è portatrice” e la diagnosi preimpianto anche in una coppia fertile.

Per ciò che rileva nel presente giudizio, nel procedimento davanti al Tribunale di Bologna, al quale si era rivolta una coppia non fertile, sono stati richiamate le argomentazioni delle sentenze di merito precedentemente citate ed il principio espresso dalla Corte costituzionale, per la quale il trasferimento degli embrioni deve essere realizzato senza pregiudizio della salute della donna, cosicché è stato ritenuto ammissibile anche il diritto di trasferire solo gli embrioni creati che non presentino la specifica patologia di cui la donna è portatrice, in base alle direttive impartite dalla medesima paziente.

Successivamente, il Tribunale di Salerno, in data 9 gennaio 2010, ha ammesso la diagnosi preimpianto sull'embrione anche per coppie fertili. che presentino un rischio qualificato di trasmissione di malattie gravi e inguaribili.

Esula dalla presente trattazione l'esame della principale problematica affrontata in tale decisione, relativa alla ammissibilità della fecondazione assistita anche per le coppie non sterili o infertili, essendo sufficiente rilevare, ai fini dell'attuale giudizio, come il Tribunale di Salerno abbia desunto dalle nuove linee guida come la diagnosi preimpianto, al pari delle altre diagnosi prenatali, rappresenti una normale forma di monitoraggio con finalità conoscitiva della salute dell'embrione, alla stregua dei doverosi criteri della buona pratica clinica e anche alla luce del riassetto della disciplina dato dalla Corte Costituzionale, nel quale la salute della madre assume un ruolo dominante.

Considerata l'evoluzione giurisprudenziale sopra richiamata, non vi è dubbio che la diagnosi genetica preimpianto debba considerarsi pienamente ammissibile, al fine di assicurare la compatibilità della legge n. 40 del 2004 con i principi del nostro ordinamento giuridico.

In primo luogo, si deve osservare come la procreazione medicalmente assistita rappresenti un trattamento medico, come si desume, oltre che dai protocolli dell'Organizzazione mondiale della Sanità, dalla stessa legge 40/2004, che ne ammette il ricorso qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità (art. 1) e prevede l'applicazione delle tecniche di procreazione assistita solo in strutture autorizzate iscritte in un registro nazionale istituito con decreto del Ministro della salute presso l'Istituto superiore di sanità (art. 11).

Premesso, quindi, che la procreazione medicalmente assistita costituisce un trattamento medico, occorre ricordare come le numerose pronunce giurisprudenziali (si vedano, tra le ultime, Cass. sez. III, n. 16543 del 28/07/2011, n. 2468 del 30/01/2009, n. 10741 del 11/05/2009), le norme costituzionali (artt. 2, 3 e art. 32 Cost., comma 2), ordinarie (L. 23 dicembre 1978, n, 833, art. 33, Istituzione del servizio sanitario nazionale) e di diritto internazionale (art. 5 della Convenzione sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina, “Convenzione di Oviedo”; art. 3 della Carta di Nizza del 7 dicembre 2000) oltre che l'art. 30 del Codice di deontologia medica, abbiano unitariamente condotto ad individuare nel consenso informato un vero e proprio diritto della persona che svolge la funzione di sintesi dei due diritti fondamentali all'autodeterminazione ed alla salute.

Del resto, lo stesso art- 6 della legge n. 40 del 2004 prescrive che “prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il medico informa in maniera dettagliata i soggetti (...) sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all'applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l'uomo e per il nascituro (.....) nei confronti della donna e dell'uomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa”.

Anche il § 83 del Rapporto esplicativo alla citata Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 precisa che l'articolo 12 della medesima Convenzione (“non si potrà procedere a dei test predittivi di malattie genetiche o che permettano sia di identificare il soggetto come portatore di un gene responsabile di una malattia sia di rivelare una predisposizione o una suscettibilità genetica a una malattia se non a fini medici o di ricerca medica, e con riserva di una consulenza genetica appropriata”), di per sé, non prevede alcun limite al diritto di eseguire test diagnostici su un embrione per stabilire se è portatore di caratteri ereditari che comporteranno una malattia grave per il bambino che dovrà nascere.

Pertanto, si può ritenere, oramai pacificamente, come la coppia abbia diritto a ricevere una completa informativa funzionale ad una procreazione libera e consapevole e la diagnosi preimpianto abbia come scopo proprio quello di consentire alla donna una decisione informata e consapevole in ordine al trasferimento degli embrioni formati ovvero al rifiuto di detto trasferimento.

Nell'ambito di tale prospettiva, la diagnosi preimpianto dovrà accertare le condizioni di salute dell'embrione che siano legate da uno stretto nesso eziologico con l'integrità psicofisica della donna.

La fattispecie presenta evidenti analogie con le previsioni della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza), che ammettono l'interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta giorni qualora la donna accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, anche in relazione a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito (art. 4) ovvero, anche dopo i primi novanta giorni quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna (art. 6).

Conseguentemente, l'informativa cui è tenuto il medico (art. 14) è funzionale all'accertamento della sussistenza di un serio pericolo per la salute psico fisica della donna, quale effetto della condizione patologica del concepito.

Infine, non si può escludere l'ammissibilità della diagnosi preimpianto sulla base della norma contenuta nell'art. 13 della legge n. 40 del 2004, nella quale il bilanciamento è operato tra l'integrità dell'embrione e l'interesse della collettività alla ricerca clinica e sperimentale, con una discrezionale prevalenza della prima, dovendosi piuttosto mettere in evidenza il successivo art. 14, anche alla luce dei principi enunciati dalla Corte costituzionale nella citata sentenza dell'8 maggio 2009, n. 151, nel quale la salute della donna e la autodeterminazione consapevole prevalgono sull'interesse alla integrità dell'embrione.

Un ulteriore argomento a favore dell'accoglimento del presente ricorso è offerto dalla recente sentenza della Corte Europea dei diritti dell'Uomo di Strasburgo, pronunciata il 28 agosto 2012 nel caso Costa e Pavan contro I'Italia, nel quale i ricorrenti, portatori sani di fibrosi cistica, avevano richiesto di poter accedere alla fecondazione assistita e alla diagnosi preimpianto pur non essendo una coppia sterile, presupposto richiesto dalla legge n. 40 del 2004.

Limitatamente a quanto rileva nel presente procedimento, si deve osservare come la Corte Europea abbia affermato che il divieto di accesso alla diagnosi preimpianto, ritenuta dal Governo italiano applicabile a qualsiasi categoria di persone, costituisce una violazione dell'art. 8 della Convenzione che così dispone: “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare (...) 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria [...] alla protezione della salute e della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.

In particolare, a parere della Corte, l'ingerenza è certamente “prevista dalla legge” e può ritenersi intesa al perseguimento degli scopi legittimi di tutela della morale e dei diritti e delle libertà altrui, ma deve, tuttavia, ritenersi incoerente, se si considera la possibilità offerta alle coppie di procedere ad un aborto terapeutico qualora il feto risulti malato e tenuto conto, in particolare, delle conseguenze che ciò comporta sia per il feto, il cui sviluppo è evidentemente assai più avanzato di quello di un embrione, sia per la coppia di genitori, soprattutto per la donna.

Pertanto, osserva la Corte, i genitori dovrebbero iniziare una gravidanza secondo natura e procedere a interruzioni mediche della gravidanza qualora l'esame prenatale dovesse rivelare che il feto è malato, come realmente avvenuto nel caso esaminato dalla Corte.

Non si tratta, conclude la Corte, di valutare l'ampio margine di discrezionalità di cui dispone il legislatore nazionale nella materia della procreazione artificiale, bensì la proporzionalità della misura controversa.

Anche in considerazione della difesa del Governo che, come detto, ha sostenuto l'inapplicabilità della diagnosi a qualsiasi categoria di coppie, la Corte ha escluso la sussistenza di una discriminazione delle coppie fertili, portatrici di malattie genetiche, rispetto a quelle infertili, ammesse alla fecondazione assistita, ed ha piuttosto fondato agevolmente la propria decisione sulla contemporanea presenza nel nostro ordinamento della legge n. 40/2004 e di una disciplina che ammette la possibilità dell'interruzione di gravidanza in presenza di una patologia del feto.

A prescindere dalle valutazioni, che esulano dalla presente decisione, in ordine ad una opzione interpretativa che consentirebbe l'accesso alla procreazione assistita al solo fine di ricorrere alla diagnosi preimpianto, è sufficiente rilevare come anche la Corte di Strasburgo abbia sostanzialmente posto in evidenza che alla possibilità di eseguire diagnosi prenatali, al fine di tutelare la salute della donna. consegua necessariamente, a pena di incoerenza del sistema, l'ammissibilità sempre per il medesimo scopo, della diagnosi preimpianto, che appare, come già sopra argomentato ampiamente, indispensabile per il fermarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa, riconosciuta dallo stesso art. 6 della legge n. 40 del 2004.

Ciò premesso, esula dalle finalità del presente provvedimento una completa trattazione di tutte le problematiche connesse all'eventuale contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, essendo sufficiente richiamare sul punto i principi espressi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 80 del 7.3.2011 (e ancora prima con le sentenze n. 348 en. 349 del 2007) ed applicabili alla fattispecie in esame.

In primo luogo, la Corte costituzionale ha aderito alla tesi secondo la quale neanche con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona le disposizioni della Convenzione avrebbero acquistato la rilevanza del diritto dell'Unione Europea, cosicchè il giudice non può ritenersi abilitato a non applicare le norme interne ritenute incompatibili con l'art. 6, paragrafo 1, della CEDU, se non nei limiti affermati dalla stessa Corte a partire dalle citate sentenze n. 348 e 349 del 2007.

Peraltro, tale opzione è conforme alla giurisprudenza della Corte di giustizia, che nella sentenza della Grande sezione del 24 aprile 2012 (Servet Kamberaj contro Istituto per l'Edilizia sociale della Provincia autonoma di Bolzano), ha affermato come il rinvio operato dall'articolo 6, paragrafo 3, TUE alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, non impone al giudice nazionale, in caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e detta convenzione, di applicare direttamente le disposizioni di quest'ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in contrasto con essa.

Ciò premesso, secondo quanto ribadito dalla nostra Corte costituzionale nella citatasentenza n. 80/2011, qualora si profili un eventuale contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, poiché le norme della CEDU integrano, quali “norme interposte”, il parametro costituzionale espresso dall'art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli “obblighi internazionali”, il giudice comune deve verificare anzitutto la praticabilità di una interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione, avvalendosi di ogni strumento ermeneutico a sua disposizione.

Nella fattispecie in esame, si deve ritenere certamente possibile una interpretazione adeguatrice della norma interna, in quanto le norme della Convenzione, nel significato attribuito dalla Corte di Strasburgo con la recente pronuncia, peraltro non definitiva (cfr.Corte cost. sentenze n. 348 e 349 del 2007 e, successivamente, n. 39 del 2008 e 311 del 2009 sino alle sentenze nn. 187 e 196 del 2010, n. 78 del 2012 ed alla recente ordinanza n. 150 del 2012), appaiono conformi alla nostra Carta, nella lettura offerta anche dalla più volte citata sentenza della Corte costituzionale n. 151 del 2009, laddove ha esaminato il bilanciamento tra gli interessi contrapposti.

Pertanto, nella presente decisione è possibile permanere nei limiti delle attribuzioni del giudice nazionale, senza invadere la sfera legislativa con una interpretazione contra legemdel diritto interno.

Deve, in conclusione, ritenersi accertato il diritto degli odierni ricorrenti ad ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni.

I ricorrenti hanno, inoltre, domandato che venisse ordinato all'Ospedale Microcitemico di Cagliari di trasferire in utero della Sig.ra XXX solo gli embrioni sani, o portatori sani delle patologie da cui gli stessi ricorrenti risultano affetti.

La sussistenza di tale diritto, già riconosciuta dalle citate pronunce del Tribunale di Firenze del 17 dicembre 2007 e del Tribunale di Bologna del 29 giugno 2009, trova la propria giustificazione nei principi richiamati dalla sentenza della Corte Costituzionale dell'8 maggio 2009, n. 151.

Come già ricordato, la Corte oltre a dichiarale la illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 2, della legge n. 40 del 2004 “limitatamente alle parole “ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale anche del comma 3 del medesimo articolo “nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna”.

Deve essere, ancora una volta, ribadito, anche alla luce dei principi richiamati dalla giurisprudenza della Corte, come, nell'impianto della legge, la salute della donna prevalga sull'interesse alla integrità dell'embrione.

Pertanto, l'ammissibilità del trasferimento in utero solo degli embrioni sani o portatori sani della patologia non è eventualmente funzionale ad un ipotetico “diritto al figlio sano” ovvero a pratiche eugenetiche, le quali sono decisamente differenti rispetto alla fattispecie in esame, in cui sono, invece, rilevanti la sussistenza di un grave pericolo per la salute psico-fisica della donna, anche in relazione ad importanti anomalie del concepito, e la decisione della donna di valutare gli effetti della malattia dell'embrione sulla sua salute, analogamente a quanto avviene per l'aborto, in cui la decisione è rimessa, alle condizioni previste, soltanto alla responsabilità della donna (cfr. Corte cost. ord.. num. 76 del 07/03/1996; n. 389 del 23/03/1988).

Premessa, sulla base di tali argomentazioni, la sussistenza del diritto dei ricorrenti ad ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni e il trasferimento in utero della Sig.ra XXX solo degli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui gli stessi ricorrenti risultano affetti, deve essere esaminata la difesa della azienda sanitaria resistente nella parte in cui ha eccepito di non potere eseguire l'esame diagnostico sugli embrioni, non essendo in possesso delle strutture idonee nonché delle risorse umane necessarie.

Sul punto, si deve preliminarmente rilevare come il diritto alla tutela della salute trovi il suo fondamento nell'art. 32 Cost., comma 1, quale fondamentale diritto dell'individuo, oggetto, pertanto, di incondizionata protezione.

Pertanto, anche a prescindere dalla iscrizione del Servizio Ostetricia e Ginecologia dell'Ospedale Regionale per le Microcitemico di Cagliari nel Registro nazionale delle strutture autorizzate all'applicazione delle tecniche di procreazione. medicalmente assistita, di cui all'art. 11 della legge n. 40/2004, si deve ritenere, in ogni caso, come alla inviolabilità del diritto alla salute consegua l'irrilevanza, sotto un profilo giuridico, delle procedure di accreditamento.

Per altro verso, accertato il diritto alla prestazione medica, qualora la struttura sanitaria pubblica dovesse trovarsi nell'impossibilità di erogarla tempestivamente in forma diretta, deve ritenersi che tale prestazione possa essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie (cfr. legge 23.10.1985, n. 595, art. 3).

Infine. con riguardo al requisito del periculum in mora, è sufficiente osservare come il pericolo nel ritardo sia conseguente alla condizione degli odierni ricorrenti, per i quali il decorrere del tempo necessario per la tutela ordinaria cagionerebbe certamente un pregiudizio non risarcibile alla salute fisica e psichica di entrambi, in quanto ridurrebbe le probabilità di risultati positivi, con la eventuale necessità di moltiplicazione dei cicli di fecondazione e, quindi, l'aumento dei rischi per la salute della donna.

Considerata la complessità della questione, le spese del procedimento devono intendersi interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

su parere conforme del pubblico ministero,
in accoglimento del ricorso, accerta il diritto di XXX e XXX, ad ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni e il trasferimento in utero della Sig.ra XXX solo degli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui gli stessi ricorrenti risultano affetti;
dispone che la Azienda sanitaria locale di Cagliari e l'Ospedale Regionale per le Microcitemie di Cagliari, in persona del legale rappresentante, esegua, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico sugli embrioni e trasferisca in utero della Sig.ra XXX, qualora da lei richiesto, solo gli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui gli stessi ricorrenti risultano affetti, mediante le metodologie previste in base alla scienza medica e con crioconservazione degli ulteriori embrioni;
dispone che, qualora la struttura sanitaria pubblica dovesse trovarsi nell'impossibilità di erogare la prestazione sanitaria tempestivamente in forma diretta, tale prestazione possa essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie;
dichiara l'inammissibilità degli interventi in giudizio delle Associazioni Cerco un Bimbo, Amica Cicogna Onlus e Luca Coscioni per la libertà di ricerca scientifica;
dichiara le spese processuali interamente compensate tra le parti.

giovedì 14 febbraio 2013

LA TIRANNIDE DELL'ECONOMIA POLITICA. L’analisi di Dani Rodrik

LA TIRANNIDE DELL'ECONOMIA POLITICA. L’analisi di Dani Rodrik, Professore di Economia Politica Internazionale presso l'Università di Harvard

13 Febbraio 2013 - Autore: Redazione (estratto da http://www.finanzaediritto.it/articoli/la-tirannide-dell%E2%80%99economia-politica-l%E2%80%99analisi-di-dani-rodrik-professore-di-economia-politica-internazionale-presso-l%E2%80%99universit%C3%A0-di-harvard-12056.html)

martedì 12 febbraio 2013

Diagnosi preimpianto va consentita anche a coppie fertili. Cedu boccia Legge 40

Corte Europea Diritti dell'Uomo , sezione grande, decisione 11.02.2013 (Gianni Baldini)

La Grande Chambre EDU conferma la sua precedente decisione sulla Legge 40/04. Questa volta la pronuncia è inappellabile incidendo in maniera definitiva su un altro aspetto essenziale della legge (che finora era stato affrontato solo con una isolata ordinanza dal Tribunale dei Salerno nel 2010): la questione dei requisiti per l'accesso alla PMA. Infatti se dopo le numerose ordinanze dei tribunali di merito (trib. Cagliari e trib. Firenze 2007 e TAR Lazio 2008) e infine della Corte costituzionale 2009, non vi sono più, almeno in punto di diritto, dubbi sulla legittimità della diagnosi genetica per impianto (PGD per le coppie sterili/infertili), la questione rimaneva ancora controversa per le coppie che sterili non sono posto che, all'art. 5 la L. 40/04 statuisce come inderogabile la presenza di uno stato di sterilità/infertilità come condizione che la coppia deve avere per l'accesso alla tecnica.
Accogliendo le ragioni dei Sig.ri Pavan e delle Associazioni di pazienti, secondo i Giudici europei tale limite viola il "il diritto al rispetto della vita privata e familiare" (art. 8Convenzione) in quanto incide su una scelta personalissima dell'individuo che lo Stato non si può arrogare il diritto di compiere. La censura della Corte che ricordiamo rilevava la violazione del principio di uguaglianza (art. 14 CEDU "divieto di discriminazione") posto che un'altra legge, la 194/78 sull'interruzione di gravidanza, consente l'aborto terapeutico (in caso di patologie del feto, tra cui la stessa fibrosi cistica, accertate mediante diagnosi prenatali quali amniocentesi/villocentesi) determinandosi un'ingiustificata discriminazione tra queste coppie e quelle cui precludendosi la possibilità di PGD viene di fatto impedito di operare preventivamente e con minori danni (alla salute della madre e del concepito in dipendenza del suo stadio di sviluppo) una scelta che comunque con oneri morali e materiali ben maggiori la coppia è legittimata a compiere successivamente.
Non c’è chi non veda in tutto ciò un evidente violazione di elementari principi di ragionevolezza e proporzionalità.
Altro elemento da sottolineare è che si tratta della prima volta in assoluto che la Legge 40/04 viene espressamente censurata per contrasto con la legge 194/78 che ricordiamo essere norma ordinaria ma a "contenuto costituzionalmente necessario oltre che vincolato".
Con il rigetto del ricorso presentato dal governo italiano, si apre sul fronte interno un nuovo capitolo di scontro che, è facile prevedere, analogamente a quanto avvenuto con riguardo alla PMA eterologa, approderà ben presto anche nelle nostre aule di tribunale che verosimilmente investiranno del problema ancora una volta la Corte Costituzionalechiamata a pronunciarsi sulla conformità agli artt. 2, 3, 13 e 32 Cost. del divieto di accesso alle tecniche per i soggetti fertili ma affetti da patologia genetica trasmissibile alla prole, cui la Legge 40/04, allo stato, in maniera del tutto irragionevole, lascia solo la 'crudele' scelta di concepire un figlio malato salvo poi la possibilità di optare per l'aborto terapeutico.
Ma vi anche un ‘altra possibilità che si presenta ai giudici: dato il valore sub costituzionali delle pronuncie della Corte EDU e la loro efficacia diretta sugli ordinamenti interni, i tribunali nazionali potrebbero, attraverso una interpretazione costituzionalmente orientata, applicare direttamente la sentenza.
Non da oggi avevamo sostenuto con forza tale argomento nei vari ricorsi presentati a partire dal 2005. Solo oggi però con tutta la sua autorevolezza la CEDU riprende la questione e la pone al centro del proprio ragionamento di censura della Legge 40/04 con ogni effetto conseguenziale su altre questioni che rimangono aperte: eterologa, divieto assoluto di sperimentazione sull'embrione, irrevocabilità del consenso, tutte questioni pendenti alla Corte Costituzionale dopo l’ordinanza del tribunale di Firenze del 7 dicembre scorso).
(Altalex, 12 febbraio 2013. Nota di Gianni Baldini)

Procreazione: Tribunale Firenze rinvia di nuovo Legge 40 a Consulta

Tribunale Firenze, ordinanza 07.12.2012

(ASCA) - Firenze, 12 dic - Il Tribunale di Firenze ha rinviato la Legge 40/04 sulla procreazione assistita alla Consulta. Lo comunica l'avvocato Gianni Baldini, legale di una coppia fiorentina, spiegando che la questione di costituzionalita' sollevata riguarda l'articolo 13, sul divieto di ricerca scientifica sull'embrione (sovrannumerario, malato o abbandonato) finalizzata alla tutela della salute individuale e collettiva e l'articolo 6 sulla irrevocabilita' del consenso del paziente dopo la fecondazione dell'ovocita.
La coppia, aveva, in particolare, manifestato l'intenzione di non procedere al trattamento di Pma dopo aver appreso che solo un embrione risultava sano e di ''media qualita''' e avevano chiesto di poter donare a fini scientifici gli embrioni non utilizzati. Secondo il legale, il Tribunale di Firenze ritiene fondata la questione di legittimita' costituzionale ''perche' il bilanciamento operato tra valori e diritti costituzionalmente rilevanti risulta irrazionale, illogico, irragionevole''.
In particolare ''riguardo al necessario consenso informato del soggetto: e' irrazionale, illogico e irragionevole non consentire, al pari di qualsiasi altro trattamento sanitario che non sia un TSO ovvero che si collochi in una situazione di urgenza per la vita o la salute del paziente, prevedere l'irrevocabilita' del consenso circa l'avvio e la prosecuzione dello stesso''.
Per quanto riguarda la ricerca, afferma l'avvocato Baldini, ''se rientra nella discrezionalita' legislativa prevedere la prevalenza del diritto alla vita e allo sviluppo dell'embrione rispetto alla ricerca e alla salute individuale e collettiva nell'ipotesi di creazione di embrioni da destinare esclusivamente alla ricerca, in maniera del tutto diversa si pone la questione ove gli embrioni da utilizzare per la ricerca finalizzata alla tutela della salute siano quelli crioconservati e residuati a trattamenti di PMA, malati, abbandonati e destinati all'autodistruzione certa per estinzione nel volgere di qualche anno''.

SCHEDA PROVVEDIMENTO E SINTESI DELLA VICENDA

a cura di Gianni Baldini

Tribunale di Firenze

Ord. ex art. 700 c.p.c. 7-12 dic. 2012

(Giudice: Dr.ssa Patrizia Pompei)

Ricorrenti: XXXXX XXXXX con Avv. XXXX XXXXX

***

IN FATTO

Dopo aver ottenuto (a seguito del ricorso in via incidentale presentato al Tribunale di Firenze nel luglio 2008 che aveva portato il Giudice a sollevare la q.l.c. dell’art. 14 della l. 40/04), la declaratoria di incostituzionalità degi commi 2 e 3 dell’art. 14 della l. 40/04 da parte della Consulta, risultati senza esito positivi i tentativi di PMA i Sig.ri XXXXXXXXXXXXXX si rivolgevano nuovamente al centro XXXXX srl di Firenze al fine di procedere al Trattamento di PMA con preventiva diagnosi genetica di pre-impianto nel gennaio 2009. In ossequio a quanto previsto dalla legge venivano prodotti solo 3 embrioni che sottoposti all’esame di PGD risultavano tutti affetti dalla patologia genetica dell’esostosi inducendo la Sig.ra XXXX a non procedere al trasferimento nel proprio utero. Nell’ottobre 2009 la Sig.ra XXXXXX si rivolgeva nuovamente al centro XXXXX Srl per un nuovo ciclo di PMA. A tal scopo venivano prodotti n. 10 embrioni. Dall’esame genetico di pre impianto emergeva come su 4 embrioni non era stato possibile eseguire l’esame del DNA per cause tecniche, 5 risultavano affetti dalla patologia dell’esostosi e 1 soltanto risultava sano (cfr. cartella clinica Centro XXXXX). I Sig.ri XXXXX e XXXXX dato il numero ridotto di embrioni certamente non affetti dalla patologia (n. 1) da trasferire e considerato che si trattava di materiale di media qualità, comunicavano al centro la loro intenzione di non procedere al trattamento di PMA. Il Centro XXXXX in forza del disposto di cui all’art. 6 comma III u.p. rispondeva evidenziando l’impossibilità di dar corso a tale richiesta atteso che “La volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell'ovulo”. In un colloquio con gli odierni ricorrenti fu rappresentato dai responsabili del Centro Medico che la violazione di tale previsione anche se priva di specifica sanzione avrebbe potuto dar luogo, a non meglio precisati provvedimenti coercitivi nei confronti della donna, da parte dell’autorità giudiziaria. La Sig.ra XXXXX si determinava di effettuare il trattamento di PMA utilizzando 1 solo embrione. Degli altri 9 (di cui 4 non biopsabili e 4 malati) veniva giocoforza, a cura del centro, disposta la crioconservazione. Il tentativo risultava infruttuoso. La Sig.ra XXXXX assumeva informazioni circa la possibilità di destinare gli i embrioni soprannumerari risultati affetti dalla patologia ad attività mediche diagnostiche e di ricerca scientifica connesse alla propria patologia genetica. Veniva rappresentato anche in questo caso che in forza del disposto di cui all’art. 13 della L. 40/04 ciò risultava assolutamente vietato.
Anche in considerazione del fatto che la Sig.ra XXXXX ha intenzione di ripetere il trattamento di PMA entro il prossimo mese di ottobre presso l’odierno convenuto, vista la pregressa esperienza intende riservarsi all’esito della indagine genetica di pre-impianto e alla qualità degli embrioni prodotti di decidere se sottoporsi o meno al successivo trasferimento nel proprio utero del materiale genetico prodotto ovvero di destinare a fini di ricerca il medesimo, o ancora di procedere alla sua crioconservazione. Risulta del tutto evidente oltre alla pertinenza e rilevanza anche l’attualità del diritto azionato nel giudizio de quo atteso che 4 degli 8 embrioni crioconservati, di cui non è stato possibile conoscere lo stato di salute non sono stati trasferiti per l’opposizione della Sig.ra XXXXX a procedere in tal senso.

****

IN DIRITTO

A) Divieto assoluto di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale sull’embrione che non risulti finalizzata alla tutela dello stesso (artt. 13 c.1,2,3,4, Legge 40/04)

Artt 9,32,33 1°comma Cost.

LE PREVISIONI DI LEGGE
Le disposizioni di cui agli artt. 13 della legge 40/04 prevedono una intangibilità assoluta dell’embrione umano priva di deroghe o eccezioni di qualsiasi natura. Nessun rilievo viene attribuito alla specifica condizione in cui il materiale genetico si trova (ad esempio embrioni soprannumerari o residuati al trattamento di PMA; materiale genetico prodotto e crioconservato presso la banca del seme prima dell’approvazione della legge; etc) né tantomeno alla circostanza che l’intervento sia finalizzato al perseguimento di altri interessi costituzionalmente rilevanti riconducibili ai soggetti coinvolti nella vicenda: salute, libertà procreativa come aspetto del più ampio concetto di libertà personale, autodeterminazione e consenso informato, libertà di ricerca scientifica, etc.
L’attività di ricerca e sperimentazione sull’embrione è consentita solo “…per finalità terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso”. La disposizione non sembra ammettere nessun compromesso, non consente nessuna sintesi fra le diverse esigenze espresse dagli interessi coinvolti. Così, come risulta dal dettato letterale della norma, qualsiasi intervento sul materiale genetico anche nelle ipotesi in cui ciò si renda necessario per tutelare la salute della donna o il diritto di essere adeguatamente informata suo e della coppia al fine di determinarsi in piena consapevolezza e responsabilità rispetto all’opzione procreativa, risulta precluso.

IL RAGIONAMENTO ACCOLTO DAL GIUDICE
Sul punto il giudice ha fatto proprio il ragionamento dei ricorrenti. Per il giudicante un conto è stabilire il divieto di ogni forma di selezione a scopo eugenetico di gameti ed embrioni ovvero di produrre embrioni esclusivamente finalizzati alla ricerca e alla sperimentazione o ancora ad essere utilizzati in trattamenti finalizzati alla predeterminazione di caratteristiche genetiche o alla clonazione, altra è impedire sempre e comunque (fuori dai casi di pregiudizio per la salute della donna), la crioconservazione del materiale prodotto, la selezione fra embrioni portatori della specifica patologia e non finalizzati al trasferimento nell’utero della donna, la riduzione embrionaria di gravidanze plurime, la possibilità per la gestante, acquisite le informazioni inerenti lo stato di salute dell’embrione, di rifiutare il trasferimento ovvero di revocare il consenso all’attuazione dello stesso, a maggior ragione quando questo risultasse affetto dalla specifica grave patologia che l’intervento era chiamato a scongiurare ovvero determinasse seri rischi per la salute della stessa gestante. Per non parlare del divieto assoluto anche per i generanti, di destinare gli embrioni residuati e/o soprannumerari alla ricerca medica anziché condannarli all’autodistruzione per estinzione.
Analogamente può affermarsi con riguardo al divieto assoluto previsto a carico di ricercatori e scienziati di condurre sugli embrioni anche se soprannumerari, abbandonati o comunque inidonei ad essere utilizzati per un ulteriore trasferimento e quindi avviati naturalmente all’autodistruzione, ricerche cliniche finalizzate all’avanzamento medico nella cura di rilevanti patologie. L’equiparazione affermata al comma 3, lett. b) fra embrione e gamete pare poi del tutto irragionevole rendendo sostanzialmente impossibile tout court la ricerca medica su materiale genetico umano totipotente. La completa negazione delle esigenze individuali e collettive sottese all’attività di ricerca scientifica proprio in quei settori quali la terapia genica e l’impiego delle cellule staminali embrionali, che a torto o a ragione la comunità medico scientifica ritiene fra i più promettenti per la cura di numerose e gravi patologie, costituisce un ulteriore e importante limite della disposizione in esame. Nessuna mediazione pare dunque prospettabile fra esigenze di tutela dell’embrione e libertà, pur entro precisi e rigorosi limiti, della ricerca scientifica in ambito biomedico anche se espressamente finalizzata alla tutela della salute collettiva.
Se a ciò si aggiungono le difficoltà e le incertezze sul piano interpretativo derivanti dalla mancata definizione dell’oggetto di tutela, l’embrione, e dall’uso di termini qualificatori erroneamente impiegati come sinonimi in difetto di equivalenza di significato (ovulo fecondato, nascituro, feto, concepito) il quadro risulta sicuramente bisognoso di una chiarificazione.
Secondo il Giudice per le ragioni sopra evidenziate non manifestatamene infondata risulta la questione di legittimità costituzionale degli artt.13 c.1,2,3, l. 40/04 per contrasto con gli artt. 9-32-33, 1 comma, Cost.

B) Divieto assoluto di revoca del consenso alla PMA dopo l’avvenuta fecondazione dell’ovulo ex art. 6, comma 3, L. 40/04.

Art. 2, 13, 32 1 e 2 ° c, Cost.

LE PREVISIONi DELLA LEGGE 40/04 E IL TSO
Secondo il Giudice la previsione della impossibilità di revoca della volontà da parte della paziente, configura una ipotesi che pur se priva in fatto e diritto dei presupposti tipici della figura –tutela della salute dello stesso paziente ovvero della salute collettiva- nonchè dell’indicazione dei mezzi di coercizione utilizzabili in caso di rifiuto, risulta assimilabile al TSO o trattamento sanitario obbligatorio
Anche se la disposizione risulta sicuramente ridotta nella sua portata per effetto della sentenza della Corte cost. 151/09 che nel pronunciare l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 c.3 ha stabilito come in tutti i casi “il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna”, rimane fermo il principio che in tutti gli altri casi il consenso non possa essere revocato.
In altri termini la scelta del legislatore di tutelare i diritti dell’embrione allo sviluppo e alla nascita, è ritenuta in tutti i casi prevalente rispetto alla volontà della madre di non procedere all’impianto. Si tratterebbe di una fattispecie che pur in assenza dei presupposti legittimanti il TSO, realizzerebbe una vistosa deroga ai principi di libertà e non vincolatività/obbligatorietà cui sono sottoposte tutte le disposizioni inerenti il potere del soggetto in ordine al compimento di atti anche solo potenzialmente lesivi alla propria integrità psico-fisica che ,come noto, a prescindere da qualsiasi valutazione sulle ragioni subiettive o motivazioni personali , consentono di principio, sempre e comunque, senza necessità di fornire alcuna giustificazione, al medesimo di mutare la propria volontà, revocando il consenso precedentemente prestato al medico rispetto al trattamento sanitario. Ciò vale, come ricordato, per gli atti inerenti l’integrità psico-fisica satisfattivi, latu sensu, di interessi propri (intervento medico finalizzato alla tutela della salute del paziente) che di interessi altrui (ad esempio espianto di organi in favore di terzi).
Alla luce di quanto sopra non si comprende la ragione in forza della quale ciò debba essere negato nel caso di specie, configurandosi il trattamento di PMA come intervento medico finalizzato alla soluzione di uno stato patologico proprio (sterilità/infertilità).

LE DEROGHE INTRODOTTE DALLA SENT CORTE COST 151/09 E LA RILEVANZAAUTONOMA DEL CONSENSO DI CUI ALL’ART. 6 L. 40/04
Se è pur vero che “è stata introdotta una vistosa deroga al principio generale del divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dell’art. 14, demandando al medico la scelta dal carattere strettamente tecnico/scientifico, di non procedere all’impianto per salvaguardare la salute della donna”, altrettanto vero è che si tratta di una scelta demandata al medico (e non al diretto interessato) che deciderà sul presupposto del pericolo per la salute della donna (escludendosi peraltro l’operare di altre possibili ragioni).
Dunque, rispetto ai principi fondamentali in materia di consenso informato quale condizione di legittimità nel/del trattamento sanitario (cfr. ex multis: a livello normativo: art. 3 Carta dei Diritti fondamentali dell’UE; art. 32 , 2 comma Cost.; art. 5 Conv. Oviedo; oltre che numerose leggi speciali; a livello giurisprudenziale: Corte Cost. 438/08; Cass. 10014/94; Cass. 364/97; Cass. 7027/2011; Cass. 5444/06; Cass. 26972/08; Cass. 10741/2009; Cass. 2847/2010; Cass. 16543/2011) la modifica introdotta dalla Consulta con la richiamata sent 151/09 non ha nessuna incidenza.
Fuori dai casi di pericolo per la salute della donna accertato dal medico, questa, non potrebbe in nessun caso per altre ragioni revocare il consenso al trattamento di PMA. In positivo, ciò significa che la stessa sarebbe obbligata a procedere al trattamento. Né l’affermazione risulta meno grave per il fatto che si tratta di norma sprovvista di sanzione, posto che in linea di principio la portata della disposizione introduce un vulnus nel sistema, sistema che, come già visto risulta ben definito entro le coordinate stabilite dalle pronunce delle Supreme magistrature secondo le quali “la circostanza che il consenso informato trova il suo fondamento negli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione pone in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all'autodeterminazione e quello alla salute (…)” (Corte Cost. 482/08); “Il diritto al consenso informato, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza (…) Tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza per escluderlo che l'intervento absque pactis sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto(…),” (Cass, Sez III, 28 luglio 2011, n. 16543); “ Il consenso informato deve essere presente sia nella fase di formazione del consenso, sia nella fase antecedente che in quella di esecuzione del contratto, riconducibile (come in altri settori) alla clausola generale di buona fede del nostro ordinamento civilistico ex artt. 1175, 1337, 1375 c.c.” (Cass 10741/2009).
Alla luce di quanto precede come può ammettersi che fuori dai casi medicalmente accertati di pericolo per la salute del paziente, questi non possa revocare il consenso al proseguimento del trattamento sanitario di PMA?
Ulteriore contraddizione può essere individuata anche nell’ipotesi in cui fosse il marito a revocare la volontà dopo la fecondazione dell’ovulo ovvero in tale lasso di tempo lo stesso dovesse decedere. In assenza di espresse previsioni in proposito, la donna dovrebbe comunque sottoporsi al trattamento, non potendo rientrare tale ipotesi né fra le cause di forza maggiore precisate all’art. 14 c. 3 –cause temporanee e prevedibili- né fra i gravi motivi di ordine sanitario di cui all’art. 6 comma 4.
Per le ragioni sopra evidenziate non manifestatamene infondata risulta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma. 3, L. 40/04 per contrasto con gli artt. 2, 13, 32 Cost.

C) Irragionevolezza ed illogicità dell’art. 13 comma 1,2,3, e 6 3° c u.c. L. 40/04

-Artt. 2,3, 9,13,31,32,33 1°c Cost.

IL BILANCIAMENTO COSTITUZIONALE TRA INTERESSI DELLA MADRE E DEL CONCEPITO
Le specifiche modalità con le quali la L. 40/04 ha riconosciuto espressamente la soggettività giuridica dell’embrione, nell’affermare in termini assoluti la preminenza degli interessi alla salute allo sviluppo, e quindi alla vita, dello stesso da vita ad un programma normativo del tutto estraneo all’assetto di valori e principi costituzionali codificati o meglio all’interpretazione e al bilanciamento che la Corte Costituzionale, senza oscillazioni significative, ha fornito a partire dal 1975 di tali principi e valori (a partire da Sent. 27/75 e da ultimo con la sent. 151/09). Come è noto, la suprema Corte partendo dal dato normativo della Carta, attraverso un’operazione di bilanciamento di interessi costituzionalmente rilevanti è pervenuta ad un giudizio, espressione dell’assetto gerarchico di principi e interessi voluto dagli estensori del 1948, secondo il quale “pur sussistendo una tutela costituzionale del concepito - secondo quanto puo' dedursi dagli artt. 31, secondo comma, e 2 della Costituzione - che di per se' giustifica l'intervento protettivo da parte del legislatore penale-, detto interesse puo' venire in collisione con altri beni che godono pur essi di tutela costituzionale, cui spetta adeguata protezione”. In tal caso, ovvero in ipotesi di conflitto con il diritto alla vita o alla salute della madre, il Giudice delle leggi ha statuito che "non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare”. Tale giudizio è stato ribadito anche successivamente in varie occasioni: sent. Corte c. 26/81 ,35/97 e 514/02.
Su tali assunti si fonda anche la più volte citata sentenza Corte cost. 151/09 con la quale è stato ritenuto costituzionalmente illegittimo l’art. 14 c. 2 e 3 della L. 40/04 nella parte in cui imponeva una condotta terapeutica unica al medico (produzione di massimo 3 embrioni e obbligo di contemporaneo trasferimento) e nella parte in cui non subordinava il trasferimento degli embrioni alla esclusione di qualsiasi pregiudizio per la salute della donna. Ciò conferma in maniera in equivoca la validità della sintesi cui si accede mediante l’opera di bilanciamento di interessi costituzionalmente rilevanti secondo la quale la tutela della salute della vita e dei diritti fondamentali (in specie all’autodeterminazione, alla procreazione cosciente e responsabile, al consenso informato) della donna nel conflitto con analoghi interessi dell’embrione devono ritenersi in tutti i casi prevalenti.
Tutta la legislazione ordinaria, e lo stesso formante giurisprudenziale di merito e legittimità, risulta conforme e coerente con tale orientamento riconoscendo, attraverso una pluralità di norme e pronunce, dignità autonoma alla vita umana nascente – viene stabilita a tal fine la tutelabilità di importanti situazioni giuridiche riconducibili a interessi di natura patrimoniale e personale del nascituro- nei limiti di compatibilità consentiti dalla preminente e necessaria tutela dei corrispondenti diritti della madre.
Coerentemente con l’assunto, la protezione della vita pre-natale, sul piano giuridico ha continuato ad esprimersi attraverso la tecnica della “tutela”, della dignità umana del concepito e quindi di tutte le specifiche situazioni allo stesso riferibili ritenute meritevoli, e non certo mediante l’attribuzione di “diritti soggettivi” immediatamente e genericamente azionabili da questo anche nei confronti dei genitori.
Le leggi 405/75 sui consultori familiari e 194/78 sull’interruzione volontaria della gravidanza rappresentano in tal senso il faticoso punto di sintesi cui è pervenuta l’operazione di bilanciamento e composizione degli interessi sopra descritti. In entrambi i casi l’articolo di apertura della legge individua fra gli scopi prioritari della norma quello di tutelare “la vita umana fin dall’inizio” ovvero il “prodotto del concepimento”.

IL BILANCIAMENTO IRRAGIONEVOLE DI INTERESSI COSTITUZIONALMENTE RILEVANTI OPERATO DALLA L. 40/04: RIC. SCIENTIFICA-SALUTE INDIVIDUALE E COLLETTIVA-CONSENSO INFORMATO vs VITA DELL’EMBRIONE
La legge 40/04, attraverso il sistema di disposizioni sopra individuate nell’assicurare una tutela prevalente all’embrione, -peraltro in violazione dello stesso art. 1, comma 1, della l. 40/04 ove si prevede che la legge si propone di assicurare i “…diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”- ridisegna la gerarchia dei principi e dei valori costituzionali in ambito procreativo operando un bilanciamento fra interessi costituzionalmente rilevanti che perviene, ad esiti opposti a quelli appena descritti. Seppur nello specifico ambito della PMA e della ricerca scientifica su materiale embrionale umano, l’interesse alla salute e allo sviluppo di quest’ultimo viene ritenuto prevalente rispetto ai corrispondenti interessi della madre nonché a quelli della ricerca scientifica senza possibilità di deroghe o mediazioni.
E ciò che è più irragionevole è la rigidità della previsione che non consente la possibilità di graduare i contenuti in dipendenza della specificità delle situazioni nel caso concreto. Così l’intangibilità dell’embrione e la conseguenze impossibilità di un suo utilizzo per altri fini costituzionalmente rilevanti -salute collettiva ex art. 32 cost e/o ricerca scientifica ex art. 9 cost- non consente di distinguere tra le ipotesi di produzione finalizzata a scopi di ricerca da quella di destinazione a tale scopo degli embrioni residuati e soprannumerari destinati alla crioconservazione sino all’autodistruzione per estinzione (in massimo 10 anni) anche contro la volontà dei disponenti!
Analogamente del tutto irragionevole risulta anteporre gli interessi al trasferimento in utero dell’ovulo fecondato rispetto alla volontà contraria del soggetto ricevente, la madre, qualunque sia la ragione dell’intervenuto mutamento di volontà (salute, stato personale, relazione di coppia, differenti valutazioni sulla vicenda, timori relativi al trattamento sanitario, etc).
Alla luce delle considerazione che precedono il giudice ha ritenuto non manifestatamene infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 1,2,3, e 6 c. 3 u.c. L. 40/04 attesa l’irragionevolezza e l’illogicità di tali disposizioni rispetto agli artt. 2,3, 9, 13,31,32, 33 1 c. Cost.

****

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il Tribunale di Firenze ritiene dunque fondata la questione di legittimità costituzionale degli art. 6 c. 3 e 13 c. 1 della L. 40/04 perché il bilanciamento operato tra valori e diritti costituzionalmente rilevanti risulta irrazionale, illogico irragionevole:
A) Infatti con riguardo al necessario Consenso informato del soggetto: è irrazionale, illogico e irragionevole non consentire, al pari di qualsiasi altro trattamento sanitario che non sia un TSO ovvero che si collochi in una situazione di urgenza per la vita o la salute del paziente, prevedere l’irrevocabilità del consenso circa l’avvio e la prosecuzione dello stesso. In omaggio al principio che vuole il consenso informato come la sintesi tra 2 diritti fondamentali, la salute e l’autodeterminazione, esso costituisce condizione di legittimità del trattamento e come tale è liberamente revocabile in qualsiasi momento. La previsione, nel trattamento di PMA, della sua irrevocabilità dopo la fecondazione dell’ovocita, dunque a circa metà del trattamento, è dunque contraria ai principi di cui agli art. 2, 13, 32 Cost;
B) Il bilanciamento tra libertà della ricerca connessa alla tutela della salute individuale e/o collettiva (art. 9, 32 Cost) e la tutela della vita, sviluppo e salute dell’embrione abbandonato o malato, comunque non più impiegabile per finalità procreative, previsto dall’art. 13 della L. 40/04 è del tutto irragionevole e illogico. Infatti se rientra nella discrezionalità legislativa prevedere la prevalenza del diritto alla vita e allo sviluppo dell’embrione rispetto alla ricerca e alla salute individuale e collettiva nell’ipotesi di creazione di embrioni da destinare esclusivamente alla ricerca, in maniera del tutto diversa si pone la questione ove gli embrioni da utilizzare per la ricerca finalizzata alla tutela della salute siano quelli crioconservati e residuati a trattamenti di PMA,malati, abbandonati e destinati all’autodistruzione certa per estinzione nel volgere di qualche anno. In tal caso il divieto di utilizzo, a maggior ragione nell’ipotesi di precisa indicazione dei generanti, per finalità costituzionalmente rilevanti quali la ricerca finalizzata alla tutela della salute degli stessi pazienti o collettiva, risulterebbe del tutto illogico e irragionevole.
C) Il giudice rileva poi come le situazioni sopra descritte risultino aggravate dalla contradditoria definizione del concetto di embrione che in contrasto con la definizione offerta dalla scienza medica di ‘organismo pluricellulare autonomo dai progenitori’ (quindi entità umana oltre il 3° giorno dal concepimento) viene qualificato talvolta come ovocita fecondato, talaltra come concepito o nascituro con ogni effetto consequenziale circa l’incertezza sull’applicazione dei divieti previsti dall’art. 13 ovvero i limiti di cui all’art. 6 della legge 40/04.

Corte EDU e legge 40/2004: contrario all'art. 8 Cedu il divieto, per una coppia fertile portatrice sana di fibrosi cistica, di accedere alla diagnosi pre-impianto degli embrioni (ma il Governo fa ricorso alla Grande Chambre)

29 Novembre 2012

C. eur. dir. uomo, sez. II, sent. 28 agosto 2012, ric. n. 54270/10, Costa e Pavan c. Italia

[Alessandra Verri]

Segnaliamo ai lettori che, nella giornata di ieri, 28 novembre 2012, la stampa ha dato notizia del ricorso alla Grande Chambre della Corte EDU, da parte del Governo italiano, avverso la sentenza resa nelo scorso mese di agosto dalla stessa Corte, di seguito schedata da Alessandra Verri (clicca qui per accedere al relativo comunicato del governo).

1. Con la sentenza che può leggersi in allegato, la Corte EDU torna a pronunciarsi in relazione alla legge italiana sulla fecondazione assistita (l. n. 40/2004), affermandone il contrasto con l'art. 8 CEDU nella parte in cui vieta ad una coppia fertile, ma portatrice sana di fibrosi cistica, di accedere alla diagnosi preimpianto degli embrioni.
2. Il caso trae origine da un ricorso contro la Repubblica italiana proposto da due cittadini italiani, la signora R. C. ed il signor W. P. I ricorrenti, dopo la nascita della loro figlia, nel 2006, apprendevano di essere portatori di fibrosi cistica, dal momento che la bambina ne era affetta. Nel corso di una seconda gravidanza i ricorrenti, venendo a sapere che il feto aveva contratto la malattia, decidevano di interrompere la gravidanza stessa. In seguito, dopo l'inizio di una nuova gravidanza, i ricorrenti facevano richiesta di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (di seguito "PMA") e alla diagnosi genetica pre-impianto (di seguito "DPI"). Tale accesso veniva tuttavia negato in quanto, ai sensi della l. n. 40 del 2004, tali tecniche sono riservate solo alle coppie sterili o infertili e, in virtù di un decreto del 11 aprile 2008 del Ministero della Salute, alle coppie di paesi meno sviluppati, nel caso in cui l'uomo abbia contratto malattie virali sessualmente trasmissibili (come il virus HIV, l'epatite B e C), al fine di consentire loro di procreare figli senza il rischio di trasmissione di tali malattie virali alla donna e/o al feto.
3. Il Governo italiano sostiene la mancanza di status di vittima dei ricorrenti, in quanto non hanno fatto alcuna richiesta formale per effettuare la DPI e non hanno, pertanto, ottenuto alcun rifiuto. Secondo il Governo, il loro ricorso costituirebbe un actio popularis ed essi non avrebbero esaurito le vie di ricorso interne.
In proposito, per la Corte EDU non si può validamente contestare che i ricorrenti non abbiano presentato una domanda per ottenere un provvedimento autorizzativo della DPI, dal momento che, come riconosce esplicitamente lo stesso Governo italiano, lo stesso è espressamente vietato dalla legge.
Nel merito, invocando l'art. 8 Cedu, i ricorrenti lamentano una violazione del loro diritto al rispetto della vita privata e familiare.
Il Governo osserva, al riguardo, che i ricorrenti fanno valere, in sostanza, un "diritto ad avere un bambino sano", che non è protetto in quanto tale dalla Convenzione europea. Pertanto, la censura dei ricorrenti sarebbe inammissibile ratione materiae. Inoltre, il divieto di accesso alla DPI sarebbe una misura prevista dalla legge, che persegue uno scopo legittimo, vale a dire la tutela di altri diritti e della morale, meritevoli di protezione in una società democratica. In particolare, lo Stato, sostiene il Governo, ha preso in considerazione la salute del bambino e della donna, nonché la dignità e la libertà di coscienza di medici contro il rischio di eugenetica. Infine, in mancanza di armonizzazione a livello europeo, gli Stati membri dovrebbero godere di un ampio margine di apprezzamento su questioni morali, etiche e sociali.
I ricorrenti, viceversa, sostengono che "il diritto al rispetto della decisione di diventare o non diventare un genitore", soprattutto nel senso genetico del termine, entra nel concetto del diritto al rispetto della vita privata e familiare, sancito dall'art. 8 Cedu. Pertanto, lo Stato deve astenersi da qualsiasi interferenza nella scelta del singolo di diventare o meno genitore di un bambino, ed è onere dello Stato mettere in atto misure per garantire che la scelta possa avvenire liberamente.
La Corte europea rileva anzitutto che, al fine di stabilire la compatibilità ratione materiae della censura sollevata dai ricorrenti con riferimento l'art. 8 Cedu, è essenziale definire l'ambito del reclamo.
Sotto questo profilo, rispetto all'asserzione del Governo secondo cui i ricorrenti lamenterebbero la violazione di un presunto "diritto ad avere un bambino sano", la Corte ha rilevato che il diritto da loro rivendicato è limitato alla possibilità di accedere a specifiche tecniche di diagnosi genetica. Essa ricorda che la nozione di "vita privata", ai sensi dell'art. 8 Cedu, è un concetto ampio che comprende, vari diritti, fra cui figura anche quello di vedere rispettata la decisione di diventare o non diventare un genitore. Inoltre, sempre a norma dell'art. 8 Cedu, la Corte ha riconosciuto il diritto dei ricorrenti di vedere rispettata la loro decisione di diventare genitori genetici e ha concluso che l'applicazione dell'articolo in questione si ha anche per l'accesso alla tecnica di procreazione artificiale eterologa per la fecondazione in vitro.
Con specifico riguardo, poi, alla conformità con l'art. 8 Cedu del divieto previsto dalla legge n. 40, per la Corte europea si tratta diun'ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto della loro vita privata e familiare, che non può ritenersi giustificata - come asserito invece dal Governo italiano - dalla necessità di tutelare la salute dei "bambini" e della donna, nonché la dignità e la libertà di coscienza di medici contro il rischio di eugenetica. Ad avviso dei giudici europei, infatti, la tutela di tali interessi non può ritenersi coerente con la possibilità, esplicitamente prevista dalla legge italiana, di effettuare un aborto terapeutico quando il feto sia malato, considerato ciò che esso comporta sia per il feto, il cui sviluppo è ovviamente più avanzato di quello di un embrione, sia per i genitori, in particolare per la donna.
A giudizio della Corte EDU il sistema legislativo italiano in questo ambito non è coerente: esso impedisce di effettuare l'impianto di embrioni, qualora i genitori siano portatori sani di una malattia genetica; ma consente loro di interrompere la gravidanza qualora il feto risulti colpito dalla malattia stessa. Essa, mette inoltre in evidenza come il sistema italiano comporti, da un lato, uno stato di ansia dei ricorrenti i quali non sono in grado di effettuare la diagnosi genetica pre-impianto e, dall'altro lato, uno stato di sofferenza derivante dalla scelta dolorosa di fare, se necessario, un aborto terapeutico. In conclusione, la Corte EDU ritiene che l'ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto della loro vita privata e familiare sia stata, nel caso di specie, sproporzionata e, quindi, conclude per la violazione dell'art. 8 Cedu.
Invocando l'art. 14 Cedu, i ricorrenti lamentavano, inoltre, di essere stati discriminati rispetto alle coppie sterili o infertili o ai soggetti affetti da malattie virali sessualmente trasmissibili (come il virus HIV e la epatite B e C). La Corte ricorda che, ai sensi dell'articolo 14 della Convenzione, la discriminazione consiste nel fatto di trattare in modo diverso, senza una giustificazione obiettiva e ragionevole, persone in un dato soggetto in situazioni simili. Nel caso di specie, a suo avviso, essendo il divieto di accesso alle tecniche di diagnosi generalizzate, tale lamentela è infondata e, pertanto, non ricevibile.

Download Documento

estratto da http://www.penalecontemporaneo.it/area/3-/24-/-/1885-corte_edu_e_legge_40_2004__contrario_all_art__8_cedu_il_divieto__per_una_coppia_fertile_portatrice_sana_di_fibrosi_cistica__di_accedere_alla_diagnosi_pre_impianto_degli_embrioni__ma_il_governo_fa_ricorso_alla_grande_chambre/

Il tribunale di Cagliari riconosce per la prima volta il “diritto” di accesso alla diagnosi genetica preimpianto ad una coppia talassemica.

10 Dicembre 2012

Nota ad ordinanza Trib. Cagliari 9 novembre 2012 n. 5925

[Alessandra Verri]

Per scaricare il testo dell'ordinanza, clicca sotto su download documento

1. Nell'ordinanza che si annota e che può essere letta in allegato il giudice cagliaritano torna ad occuparsi di una fra le più dibattute e controverse questioni di tutta la disciplina in tema di procreazione assistita, ossia se sia consentito agli aspiranti genitori conoscere preventivamente lo stato di salute dell'embrione mediante la procedura della diagnosi genetica preimpianto [1].
Con una pronuncia che potremmo definire storica il giudice di merito riconosce per la prima volta un vero e proprio diritto per le coppie portatrici di malattie genetiche trasmissibili al nascituro, di ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita,l'esame clinico e diagnostico degli embrioni ed il trasferimento in utero dei soli embrioni sani o portatori sani delle patologie di cui le stesse risultano affette.

2. Questi i fatti all'origine della pronuncia. Una coppia di coniugi, di cui uno affetto da talassemia major e l'altro portatore sano della stessa patologia e quindi con un rischio del 50% di generare un figlio affetto anch'esso dalla medesima patologia, chiede al Presidio Ospedaliero Microcitemico dell'Asl di Cagliari di poter effettuare un' indagine clinica e diagnostica sull'embrione.
Di fronte al rifiuto di quest'ultimo di eseguire le indagini cliniche e diagnostiche sull'embrione e trasferire solo gli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui i ricorrenti risultano affetti, gli stessi decidono di ricorrere in via cautelare ex art. 700 c.p.c. al Tribunale civile, affinché questi accerti il loro diritto ad ottenere l'applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita ed ordini alla struttura medica convenuta di procedere agli accertamenti genetici richiesti.
L'azienda sanitaria locale di Cagliari, costituitasi in giudizio, chiede, invece, il rigetto del ricorso in quanto ritenuto infondato, eccependo, in primo luogo, la sussistenza di un divieto normativo della diagnosi preimpianto, dal momento che la legge n. 40 del 2004 consente unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche terapeutiche dirette alla tutela della salute e dello sviluppo dell'embrione stesso e impedisce, invece, quelli aventi come finalità il solo accertamento di eventuali gravi malattie genetiche da cui fosse affetto (come appunto la beta talassemia), nonché, in secondo luogo, la mancanza di strutture idonee e di risorse umane necessarie per poter eseguire l'esame diagnostico sugli embrioni.

3. Nel merito si deve preliminarmente osservare come la magistratura italiana abbia assunto nel tempo diversi orientamenti in merito alla questione dell'ammissibilità della diagnosi genetica preimpianto sull'embrione creato in vitro, in quanto nessuna norma incriminatrice della legge 40/2004 considera espressamente questa fattispecie. Da un lato, infatti, la legge contiene un generale divieto di sperimentazione sugli embrioni umani derogabile soltanto nei casi in cui la ricerca clinica e sperimentale sull'embrione sia volta alla tutela della salute o allo sviluppo di quel singolo embrione (art. 13 comma 1 e 2), nonché la proibizione di selezionare gli embrioni a scopo eugenetico (art. 13, comma 3 lett. b), dall'altro lato, prevede, invece, che chi intenda sottoporsi alla procreazione medicalmente assistita possa essere informato, su richiesta, in merito non solo al numero degli embrioni prodotto, ma anche al loro stato di salute (art. 14 comma 5). Questo conflitto è stato risolto in un primo tempo Linee guida del 2004, in cui si prevedeva che le indagini di cui all'art. 14 comma 5 potessero essere solo di tipo "osservazionale", escludendo così la possibilità di eseguire la diagnosi genetica preimpianto.
Di fronte all'ambiguità del dato normativo, la giurisprudenza sia civile che amministrativa, dopo una prima fase orientata in senso negativo relativamente alla praticabilità della diagnosi genetica preimpianto[2], si è in seguito assestata lunga una comune linea favorevole.
La pronuncia del giudice cagliaritano costituisce così solo l'ultima tappa di una lungo e articolato iter giurisprudenziale, iniziato con la pronuncia del Tribunale di Cagliari del 2007[3] e proseguito con un'ordinanza del Tribunale di Firenze[4] ed una sentenza del Tar del Lazio[5], per poi culminare con la storica sentenza del 2009 della Corte costituzionale[6], che, individuando come parametri costituzionali di riferimento gli artt. 3 e 32 Cost., ha rimosso definitivamente gli ostacoli che ancora si frapponevano alla possibilità di praticare la diagnosi genetica preimpianto: ossia, il divieto contenuto nel comma 2 dell'art. 14 di produrre un numero di embrioni superiore a tre per ogni ciclo di trattamento[7], il divieto di crioconservare gli embrioni, nonché l'obbligo di trasferire contemporaneamente tutti gli embrioni prodotti[8].
I principi affermati dalla Consulta sono poi stati fatti propri e valorizzati da due recenti pronunce del giudice ordinario. Nella prima di esse il Tribunale di Bologna[9] ha ammesso la diagnosi genetica preimpianto e ha consentito la crioconservazione degli embrioni senza la necessità dello stato di forza maggiore della donna, mentre nella seconda il Tribunale di Salerno[10] ha fatto un passo ulteriore, ammettendo alle tecniche di procreazione medicalmente assistita anche coppie a rischio di trasmissione di malattie genetiche, che non si troverebbero però in stato di sterilità o infertilità[11].
Nell'ordinanza in commento, infine, per la prima volta si afferma espressamente per le coppie portatrici di malattie genetiche trasmissibili al nascituro l'esistenza di un vero e proprio diritto di ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico degli embrioni ed il trasferimento in utero solo degli embrioni sani o portatori sani delle patologie di cui le stesse risultano affette.

4. Queste le principali argomentazioni addotte dal Tribunale di Cagliari a sostegno del proprio assunto.
Innanzitutto, secondo questo giudice, la diagnosi genetica preimpianto deve considerarsi pienamente ammissibile al fine di assicurare la compatibilità della legge n. 40 del 2004 con i principi del nostro ordinamento giuridico. Premesso, infatti, che la procreazione medicalmente assistita rappresenta un trattamento medico, come si desume, oltre che dai protocolli dell'Organizzazione mondiale della Sanità, dalla stessa legge 40/2004, che ammette il ricorso alla procreazione assistita qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità, e prevede l'applicazione delle tecniche di procreazione assistita solo in apposite strutture autorizzate, «il consenso informato costituisce un vero e proprio diritto della persona che svolge la funzione di sintesi dei due diritti fondamentali all'autodeterminazione ed alla salute», come si ricava dall'art. 6 della l. 40/2004[12].
Il consenso informato diviene così, nell'iter argomentativo della pronuncia, il passaggio fondamentale dal quale desumere la liceità dell'accertamento diagnostico. Nell'ambito della procedura del consenso informato la coppia ha, infatti, « diritto a ricevere una completa informativa funzionale ad una procreazione libera e consapevole e la diagnosi preimpianto possiede come scopo proprio quello di consentire alla donna una decisione informata e consapevole in ordine al trasferimento degli embrioni formati ovvero al rifiuto di detto trasferimento. All'interno di tale prospettiva, la diagnosi preimpianto dovrà pertanto accertare le condizioni di salute dell'embrione che siano legate da uno stretto nesso eziologico con l'integrità psicofisica della donna, con evidenti analogie con le disposizioni contenute nella legge 22 maggio 1978, n. 194, contenente norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria di gravidanza».
Ulteriore passaggio fondamentale è rappresentato, poi, dalbilanciamento tra l'interesse del concepito e quello della donna. Il giudice cagliaritano, dopo aver escluso che costituisca ostacolo all'ammissibilità della diagnosi preimpianto il dato letterale contenuto nell'art. 13 della legge n. 40 del 2004, nel quale il bilanciamento è operato tra l'integrità dell'embrione e l'interesse della collettività alla ricerca clinica e sperimentale, con una discrezionale prevalenza della prima, pone l'accento sul disposto del successivo art. 14, nel quale la salute della donna e la autodeterminazione consapevole prevalgono sull'interesse alla integrità dell'embrione. Ne consegue che « l'ammissibilità del trasferimento in utero dei soli embrioni sani o portatori sani della patologia non è funzionale ad un ipotetico "diritto ad avere un figlio sano", ossia a pratiche eugenetiche, ma è volti a scongiurare il rischio di un grave pericolo per la salute psico-fisica della donna, anche in relazione ad importanti anomalie del concepito, nell'ambito del principio di autoresponsabilità della donna di valutare gli effetti della malattia dell'embrione sulla propria salute»[13].
Un altro argomento a favore dell'accoglimento del ricorso è offerto, infine, dalla recente sentenza della Corte Europea dei diritti dell'Uomo di Strasburgo, pronunciata il 28 agosto 2012 nel caso Costa e Pavan contro I'Italia, nel quale i ricorrenti, portatori sani di fibrosi cistica, avevano richiesto di poter accedere alla fecondazione assistita e alla diagnosi preimpianto, pur non essendo una coppia sterile, presupposto richiesto dalla legge n. 40 del 2004.
In quell'occasione la Corte di Strasburgo aveva ritenuto che il divieto di accesso alla diagnosi preimpianto, ritenuta dal Governo italiano applicabile a qualsiasi categoria di persone, costituisse una violazione dell'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo[14]. Il nostro ordinamento, infatti, impedendo di effettuare l'impianto di embrioni, qualora i genitori siano portatori sani di una malattia genetica, ma consentendo loro di praticare un aborto terapeutico qualora il feto risulti colpito dalla malattia stessa, dimostra di non essere coerente, tenuto anche conto in particolare delle conseguenze che questo comporta sia per il feto, il cui sviluppo è certamente assai più avanzato di quello di un embrione, sia per la donna.
Il giudice di Cagliari ritiene così che «la Corte di Strasburgo abbia sostanzialmente posto in evidenza che alla possibilità di eseguire diagnosi prenatali, al fine di tutelare la salute della donna, consegua necessariamente, a pena di incoerenza del sistema, l'ammissibilità sempre per il medesimo scopo, della diagnosi preimpianto, che appare [...] indispensabile per il fermarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa, riconosciuta dallo stesso art. 6 della legge n. 40 del 2004 [relativo al consenso informato]». La liceità della diagnosi preimpianto, in questa ricostruzione, rappresenterebbe «la logica conseguenza del diritto ad una adeguata informazione», fondamento dell'espressione di un libero consenso.
Accertato dunque il diritto alla prestazione medica, il giudice cagliaritano dispone che, qualora la struttura sanitaria pubblica tenuta all'erogazione del servizio si trovasse nell'impossibilità di erogarla tempestivamente in forma diretta, debba ritenersi che tale prestazione possa essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture, anche eventualmente private.

5. A proposito dell'intervento della Corte Edu, va segnalata la decisione di pochi giorni fa da parte del nostro Governo[15] di presentare, proprio allo scadere del termine previsto, istanza di rinvio davanti alla Grande Camera CEDU, per il riesame della sentenza emessa in primo grado dalla seconda sezione della Corte Edu.
L'iniziativa del governo italiano è stata motivata con la «necessità di salvaguardare l'integrità e la validità del sistema giudiziario nazionale, e non riguarda il merito delle scelte normative adottate dal Parlamento né eventuali nuovi interventi legislativi»; nella nota del governo si legge inoltre: «la domanda di rinvio... si è resa necessaria in quanto l'originaria istanza è stata avanzata direttamente alla Corte europea per i diritti dell'uomo senza avere prima esperito, come richiede la Convenzione, tutte le vie di ricorso interne e senza tenere nella necessaria considerazione il margine di apprezzamento che ogni Stato conserva nell'adottare la propria legislazione, soprattutto rispetto a criteri di coerenza interni allo stesso ordinamento»[16].
Fin troppo palese il tentativo del nostro governo di salvare l'"insalvabile", aggrappandosi a supposti vizi procedurali, per cercare di scongiurare il progressivo e ormai inarrestabile scardinamento del divieto di effettuare la diagnosi genetica preimpanto ad opera della giurisprudenza sia nazionale che sovranazionale.

[1] La diagnosi genetica preimpianto è una tecnica diagnostica che può essere utilizzata su alcune cellule prelevate da un embrione in vitro per individuare i geni responsabili di talune patologie ereditarie. Essa consiste nel prelievo di uno o due blastomeri, che vengono poi analizzati, da un embrione di sei-otto cellule, a circa tre giorni dall'avvenuta fecondazione. Le malattie per le quali tale pratica è eseguita sono numerose, fra cui si segnalano la talassemia e la fibrosi cistica.
[2] Trib. Cagliari ordinanza 16 luglio 2005, in Riv. it. Med. Leg., 2006, p. 648 ss., che ha rigettato la richiesta di un provvedimento d'urgenza in relazione alla diagnosi preimpianto, ritenendo che l'art. 13 della legge contenesse un divieto in tal senso. Anche la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di tale previsione, ha pronunciato un'ordinanza di manifesta inammissibilità della questione.
[3] Trib. Cagliari sentenza 22 settembre 2007, in Corriere del merito, 2008, p. 313 ss., che ha accolto una richiesta di diagnosi preimpianto, sollevando al contempo una eccezione di illegittimità costituzionale della disciplina contenuta nell'art. 13 l. 40/2004, ritenendo che dovesse prevalere il diritto alla salute della donna dotato di rango costituzionale ex art. 32 Cost.
[4] Trib. Firenze, ordinanza 12 luglio 2008, in Foro it., 2008, 3354 ss., il quale ha ritenuto che le disposizioni contenute nell'art. 13 l.40/2004 relative alla ricerca e sperimentazione sugli embrioni non riguardassero in nessun modo le indagini preimpianto e il richiamo contenuto nella legge si giustificasse solo con riferimento alla disposizione che prevede che coloro che intendano avvalersi della procreazione assistita possano essere informati sullo stato di salute degli embrioni.
[5] Tar Lazio, sez. III quater, sentenza 21 gennaio 2008, n. 398, inGuida al diritto, 2008, fasc.6, p. 60 ss., che ha annullato in quanto illegittima per eccesso di potere la previsione delle Linee guida secondo la quale «ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale». In attuazione di questa pronuncia sono state emanate nel 2008 le nuove Linee Guida che non contengono più la disposizione dichiarata illegittima.
[6] Corte costituzionale sentenza 8 maggio 2009, n. 151, in Riv. it. dir. proc. pen, 2009, n. 928, con nota di DOLCINI, Embrioni nel numero"strettamente necessario": il bisturi della Corte costituzionale sulla legge n. 40 del 2004, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, 963 s.
[7] Per poter eseguire un'indagine genetica preimpianto è necessario che si sia prodotto un numero di embrioni relativamente elevato. Per i motivi e l'analisi di tale problematica cfr. ampiamente DOLCINI,ibidem.
[8] Tale obbligo contenuto nell'art. 14, comma 3 era derogabile soltanto in caso di «grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione».
[9] Trib. Bologna decreto 29 giugno 2009, in Famiglia e diritto 2009, 1854 ss.
[10] Trib. Salerno ordinanza 9 gennaio 2010, in Guida al dir., 2010, fasc. 9, 62 ss.
[11] Su alcune ambiguità presenti nell'ordinanza del Tribunale di Salerno in merito alla nozione di infertilità, cfr. Dolcini, La procreazione medicalmente assistita: profili penalistici, in Rodotà, Zatti (a cura di),Trattato di biodiritto, Il governo del corpo, 2011, t. II, 1576.
[12] L'art. 6 della legge n. 40 del 2004 prescrive che «prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il medico informa in maniera dettagliata i soggetti (...) sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all'applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l'uomo e per il nascituro (.....) nei confronti della donna e dell'uomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà' consapevole e consapevolmente espressa».
[13] Cfr. Corte cost., ord. num. 76 del 07/03/1996 e n. 389 del 23/03/1988.
[14] A norma dell'art. 8 CEDU «Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui».
[15] Secondo il nostro Governo « la domanda di rinvio si è resa necessaria in quanto l'originaria istanza è stata avanzata direttamente alla Corte europea per i diritti dell'uomo senza avere prima esperito - come richiede la Convenzione - tutte le vie di ricorso interne e senza tenere nella necessaria considerazione il margine di apprezzamento che ogni Stato conserva nell'adottare la propria legislazione, soprattutto rispetto a criteri di coerenza interni allo stesso ordinamento. La Corte ha deciso di non rispettare la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni, ritenendo che il sistema giudiziario italiano non offrisse sufficienti garanzie».
[16] Si ricordi che secondo quanto ribadito dalla nostra Corte costituzionale nella sentenza n. 80/2011, qualora si profili un eventuale contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, poiché le norme della CEDU integrano, quali "norme interposte", il parametro costituzionale espresso dall'art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli "obblighi internazionali", il giudice comune deve verificare anzitutto la praticabilità di una interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione, avvalendosi di ogni strumento ermeneutico a sua disposizione. Nella fattispecie in esame, secondo il giudice cagliaritano, tale interpretazione adeguatrice della norma interna è certamente possibile «in quanto le norme della Convenzione, nel significato attribuito dalla Corte di Strasburgo con la recente pronuncia, peraltro non definitiva (cfr. Corte cost. sentenze n. 348 e 349 del 2007 e, successivamente, n. 39 del 2008 e 311 del 2009 sino alle sentenze nn. 187 e 196 del 2010, n. 78 del 2012 ed alla recente ordinanza n. 150 del 2012), appaiono conformi alla nostra Carta, nella lettura offerta anche dalla più volte citata sentenza della Corte costituzionale n. 151 del 2009, laddove ha esaminato il bilanciamento tra gli interessi contrapposti».

Download Documento