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mercoledì 1 agosto 2018

Il mercenarismo. Profili penali -

Il mercenarismo. Profili penali - L'importanza della L. n. 210/1995. - Le fattispecie criminose pertinenti al mercenarismo militare; Lo "statuto penale" di chi arruola, finanzia od istruisce mercenari; Lo "statuto penale" dei mercenari.
di TENCATI A.
1. L'importanza della L. n. 210/1995

Recependo nell'ordinamento italiano la Convenzione Onu contro il reclutamento, il finanziamento e l'istruzione dei mercenari il nostro Parlamento (1) ha riaperto il dibattito su alcune fattispecie criminose scarsamente presentatesi ai giudici.

Nella giurisprudenza penale militare non si è infatti rinvenuto nessun precedente edito riguardante l'art. 77 del c.p.m.p. in connessione con l'art. 288 del c.p.(2) [la cui unica applicazione giurisprudenziale risale oltre tutto a quasi sessant'anni or sono (3)], mentre l'art. 244 di quest'ultimo codice è stato impiegato nelle aule giudiziarie soltanto negli anni Cinquanta (4), ed oltre tutto senza troppa frequenza neanche allora (5). Giunge quindi opportuno l'intervento normativo recato dalla recente L. n. 210/1995, alla quale va anzi attribuito un ulteriore merito: quello di far comprendere agli italiani che la solidarietà verso le vittime di una guerra ingiusta o di un regime politico oppressivo non può esprimersi attraverso la partecipazione di nostri armati al conflitto od all'insurrezione in corso in un Paese straniero. Tale concetto emergeva tuttavia già dai principi costituzionali che, quindi, la cit. L. n. 210/1995 si è soltanto limitata a ribadire: l'art. 78 (6) della Costituzione che attribuisce solo al Parlamento il potere di dichiarare (oltre tutto con finalità esclusivamente difensive) la guerra in soccorso di uno Stato estero minacciato da un altro che potrebbe offendere pure la nostra sovranità, mentre allo stesso Parlamento l'art. 80 della Carta costi-tuzionale affida la funzione di impegnare l'Italia nelle alleanze militari legittimanti l'impiego delle sue forze armate oltre i confini nazionali.

Se il riferimento ai Trattati internazionali viene poi esplicitamente elevato dall'art. 5 della L. n. 210/1995 a scriminante dell'arruolamento, dell'istruzione o del finan-ziamento dei mercenari, tale riferimento è comunque già implicitamente contenuto negli artt. 244 e 288 del codice penale quando parlano dell'"approvazione del Governo": perchè questa sia legittima occorre infatti la sua conformità alle intese internazionali stipulate dall'Italia, la cui menzione costituisce quindi una costante sia della normativa penalistica comune e militare sia della più recente disciplina repressiva del mercenarismo. Dalla lettura coordinata di tutte queste norme sorge nondimeno una

domanda: cosa accade se l'approvazione governativa degli arruolamenti, dell'istruzione o del finanziamento dei mercenari contraddice ai Trattati sottoscritti dall'Italia? Nessuna disposizione attinente al mercenarismo richiede invero espressamente che tale approvazione sia legittima: questa omis-sione normativa non consente però ancora di condividere l'idea(7) secondo cui gli artt. 244 e 288 del c.p., 77 e 103 del c.p.m.p., 85 del c.p.m.g., nonchè 3 e 4 della L. n. 210/1995 sarebbero inoperanti solo perchè il Governo ha concesso la sua appro-vazione, prescindendo quindi da qualunque indagine inerente ai metodi (eventualmente lesivi dell'altrui libertà morale) pretesamente utilizzati dai giudicabili per conseguirla.

Le più acute indagini dottrinali(8) hanno infatti concluso che il giudice penale resta sempre libero di apprezzare la legalità dell'atto governativo approvativo degli arruolamenti, dei finanziamenti o dell'istruzione di soggetti destinati a combattere all'estero, in quanto la presunzione di legittimità che assiste tale atto opera soltanto sul versante amministrativo.

Se accogliendo questa tesi(9) si determina poi la sanzionabilità di chi si veda imputato dei vari reati cui il mercenarismo militare potrebbe dar luogo solo perché un giudice penale ha creduto illegittima la pur esistente approvazione governativa, i ragionamenti inerenti all'elemento intenzionale salvano tuttavia il giudicabile da un'interpretazione apparentemente troppo rigorosa della normativa che tra poco sarà esaminata nei dettagli: perchè i delitti puniti da questa siano configurabili in tutti i loro elementi occorre infatti dimostrare che il giudicabile ha fatto rientrare nella sua volontà colpevole anche l'illegalità dell'approvazione governativa, salvo così gravare l'accusa di una prova sicuramente onerosa.

Un'approvazione legittima potrebbe, sia pure in casi forse marginali, venir conseguita pure coartando la libertà morale dei soggetti chiamati a concederla, sicchè è per defi-nizione spezzato il nesso automatico tra l'illegittimità della stessa approvazione ed i metodi malavitosi(10) even-tualmente utilizzati dai giudicabili per conseguirla.

2. Le fattispecie criminose pertinenti al mercenarismo militare: 

2.1. Lo "statuto penale" di chi arruola, finanzia od istruisce mercenari


Se i problemi relativi al sindacato del giudice penale sull'approvazione governativa dell'arruolamento, del finanziamento o dell'istruzione dei mercenari(11) presentano poi la cornice sistematica entro cui svolgere il discorso, questo va nondimeno ora concretizzato con attinenza alle

fattispecie criminose integrate dall'illecita operatività tramite gli stessi mercenari.

Il loro arruolamento, finanziamento od istruzione sono infatti pregiudizialmente sanzionati ("salvo che il fatto non costituisca un più grave reato", che però non riesce di facile individuazione) dall'art. 4 della L. n. 210/1995, cui spetta comunque il merito di colmare i vuoti sanzionatori presentati dalla preesistente legislazione, rispetto alla quale la recente normativa repressiva del mercenarismo non rappresenta comunque un inutile doppione.

Ed infatti l'art. 77 del c.p.m.p., in relazione all'art. 288 del c.p., sanziona esclusivamente gli arruolamenti illeciti avvenuti nel territorio nazionale sicchè, fino alla recente normativa, la stessa condotta posta in essere all'estero risultava irrilevante per il nostro diritto punitivo.

Se questo [grazie all'art. 6, comma 1, lettera a), della L. n. 210/1995] ha poi finalmente considerato gli aspetti inter-nazionali del mercenarismo militare, la situazione risul-tante dalla coordinazione tra le varie norme che lo repri-mono si sottrae d'altronde ad ogni censura di incostituzionalità prioritariamente sul versante processuale.

Il militare che si veda imputato per l'alto tradimento consistente nell'arruolamento dei mercenari può invero essere processato solo previa l'autorizzazione a procedere del Ministro di grazia e giustizia(12), mentre la procedibilità della condotta identica, pretesamente consumata all'estero, è subordinata alla richiesta dello stesso Ministro. Sia pure mediante differenti strumenti processuali viene quindi raggiunto il medesimo fine: assoggettare ad un filtro ministeriale l'avvio dell'azione penale(13) per reati comunque rientranti tra quelli politici

I reati puniti dagli articoli 244 e 288 del c.p., 77 e 103 del c.p.m.p.(14) nonchè 4 della L. n. 210/1995 offendono infatti la pretesa (sicuramente rientrante tra gli interessi od i motivi politici cui allude l'art. 8, comma 3, del c.p.) dell'Italia a non ingerirsi in guerre od insurrezioni che si stanno svolgendo all'estero. L'identico inquadramento sistematico dei vari reati integrati dal mercenarismo militare non impedisce tuttavia che tra le fattispecie costituenti ciascun delitto vi sia qualche significativa differenza.

Ed infatti basta confrontare l'art. 4 della L. n. 210/1995 con l'art. 288, comma 1, del c.p. (quest'ultimo applicato all'ambito marziale grazie all'art. 77 del codice di pace) per rilevare subito che la prima norma incriminatrice contiene un elemento specializzante rispetto alla seconda: la finalizzazione della condotta punibile a far combattere il soggetto passivo del mercenarismo in un conflitto svoltosi all'estero (ovvero a farlo partecipare ad un'in-surrezione armata contro i pubblici Poteri dello Stato straniero), mentre la normativa penalistica esistente nei codici ritiene sufficiente il semplice arruolamento di persone od il loro armamento in favore del Paese estero che ne beneficia, astraendo quindi dall'intervento alle ostilità od alle insurrezioni.

Ma neppure qualificando l'arruolamento a termini dell'art. 244(15) del c.p. si otterrebbero migliori risultati: tale articolo [applicabile all'ambiente marziale grazie al principio di complementarità dettato dall'art. 16 dello stesso codice(16)] punisce infatti il semplice fatto di arruolare persone legate al giudicabile dalla gerarchia militare(17), mentre il mercenarismo presuppone la coscienza e la volontà di far combattere gli arruolati in una guerra che si svolge all'estero (ovvero ad un'insurrezione armata esistente nello Stato straniero) per un corrispettivo corrisposto od almeno promesso.

Questa conclusione d'altra parte non si modifica neanche considerando la fattispecie aggravata enunciata dal II periodo del I comma del cit. art. 244: mentre tale norma identifica infatti nello scoppio della guerra tra l'Italia ed un Paese straniero un evento futuro, legato dal nesso causale all'arruolamento non auto-rizzato, l'art. 4 della L. n. 210/1995 ravvisa invece la condotta sanzionabile nell'arruolamento, nell'istruzione o nel finanziamento di mercenari da impiegare in una guerra già in atto. Il comportamento punito da quest'ultimo articolo consiste inoltre nell'arruolamento delle persone destinate ad intervenire ad un'insurrezione armata ormai in corso in un Paese straniero, dove quindi si sta svolgendo un evento che va nettamente distinto dalla guerra in senso tecnico.

In previsione del suo verificarsi potrebbero tuttavia effettuarsi arruolamenti od armamenti a favore di uno Stato straniero. Tali condotte rientrano nondimeno nella portata della normativa incriminatrice preesistente alla L. n. 210/1995, il cui art. 4 contribuisce d'altra parte a risolvere un problema: è sanzionabile chi arruola, finanzia od istruisce una persona singola per farla combattere in una guerra od in un'insurrezione che sta svolgendosi all'estero? Se la soluzione di questo forse scolastico quesito sembra infatti affermativa in base all'interpretazione giurisprudenziale(18) dell'art. 288 del c.p., il riferimento alle persone contenuto nell'art. 4 della L. n. 210/1995 fa viceversa propendere per la rile-vanza penale dei soli arruolamenti, finanziamenti od istru-zioni diretti ad una pluralità di soggetti, secondo quanto del resto avviene in pratica.

Se la nuova disciplina incriminatrice del mercenarismo esercita poi la sua influenza sull'interpretazione delle norme anteriori, queste conservano comunque la loro originaria validità quando l'accusa non riesca a dimostrare l'esistenza del dolo specifico richiesto dall'art. 4 della L. n. 210/1995: anche rispetto al mercenarismo militare il discorso si sposta allora sul sempre delicato terreno inerente alla valutazione dell'elemento volontaristico(19).

Si tratta infatti di stabilire a quali scopi la volontà colpevole si sia indirizzata, compiendo così un'indagine indispensabile a qualunque corretta riflessione penalistica.

2.2. Lo "statuto penale" dei mercenari

Se questa ricerca deve poi essere particolarmente raffinata in ordine all'arruolamento dove, come dimostrato in precedenza, esistono fattispecie criminose contigue ad esso, la discussione della recente normativa sul mercenarismo non può tuttavia concentrarsi esclusiva-mente sullo stesso arruolamento. Lo prova del resto l'art. 4 della L. n. 210/1995, comunque importante pure ad altro titolo. In principalità questo articolo suggerisce infatti l'incriminabilità anche dell'istruzione o del finanziamento dei mercenari, mentre in subordine questi sono identificati come i destinatari delle varie condotte ascritte alle loro controparti.

Quando l'art. 4 della L. n. 210/1995 fa rientrare nell'oggetto della volontà colpevole le condotte previste dall'art. 3(20) della stessa legge conferma anzi con l'autorità del legislatore lo stretto rapporto tra le varie ipotesi criminose raggruppate sotto la generica etichetta del mercenarismo militare. E' quindi doveroso seguire il legislatore nel costruire tale rapporto, la cui creazione costituisce anzi una notevole innovazione rispetto al preesistente assetto normativo. Sia l'art. 244 del c.p.(21) sia l'art. 288(22) dello stesso codice non menzionano infatti mai gli arruolati o gli armati per combattere all'estero sicchè questi, fino all'entrata in vigore della recente legislazione, commettevano soltanto il reato di diserzione(23), "a termine" ex art. 148 del c.p.m.p.(24) od immediata ex art. 149, comma 1, n. 4)(25) dello stesso codice secondo le circostanze.

L'aggravante posta al comma II dell'art. 288 del c.p. non può da parte sua invocarsi contro questa tesi: l'essere i mercenari militari od attualmente soggetti agli obblighi di leva perchè non ancora collocati in congedo assoluto per età costituisce infatti un elemento da valutarsi a carico del loro arruolatore(26), sicchè l'art. 3 della L. n. 210/1995 introduce una disposizione incriminatrice finora ignota al nostro ordinamento. Mentre l'innovazione legislativa così realizzata lascia poi sussistere un autonomo spazio applicativo alla diserzione immediata ex art. 149, comma 1, n. 4), del c.p.m.p., il confine con la diserzione "a termine" sanzionata dall'art. 148 dello stesso codice viene viceversa ancora una volta segnato dalle indagini attinenti all'elemento intenzionale: se infatti il preteso disertore abbandona il proprio Reparto senza auto-rizzazione per ragioni diverse dall'andare a combattere all'estero per una retribuzione corrispostagli od almeno promessagli trova applicazione la normativa sulla diserzione "a termine". Allorchè invece le indagini giudiziarie dimostrino la relazione causale tra la dazione o la promessa accettata(27) e la partenza per partecipare ad una guerra ovvero ad un'insurrezione armata in corso all'estero, con conseguente illecita assenza dal servizio alle armi in Italia, entra invece in scena l'art. 3 della L. n. 210/1995. Dal coordi-namento tra tale norma incriminatrice e le altre disposi-zioni ordinarie e militari citate in questo scritto emerge poi una fondamentale conclusione: evitare, comminando gravi sanzioni penali, che individui senza scrupoli, al soldo di persone altrettanto spregiudicate, costituiscano una perma-nente minaccia all'ordinato svolgersi delle relazioni internazionali. La repressione del loro turbamento ha anzi prevalso, nel determinare il bene giuridico protetto da tutte le norme incriminatrici finora esaminate, sulla tutela del monopolio statuale(28) relativo alla costituzione, all'addestramento od al finanziamento delle forze armate, ponendo così anche all'attenzione dei penalisti italiani i nuovi valori professati dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite mediante la Convenzione contro il mercenarismo militare.

Dott. Proc. Adolfo TENCATI



Note

(1) Con la L. n. 210 del 12 maggio 1995, recante Ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale contro il reclutamento, l'utilizzazione, il finan-ziamento e l'istruzione di mercenari, adottata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite a New York il 4 dicembre 1989, pubblicata sul Suppl. Ord. alla Gazz. Uff. ? Serie Gen., n. 126 del 1°giugno 1995.

(2) Mentre la conclusione della II guerra mondiale da oltre un cinquantennio ha consegnato all'attenzione dei soli storici del diritto penale militare quanto detta l'art. 85 del c.p.m.g., in ordine al quale comunque si consultino MALIZIA, Voce Arruolamento illecito nel volume III dell'Enc. dir., Milano, 1958, pagg. 89 e seguenti e specialmente a pag. 90; MILAZZO, Voce Arruolamento illecito di guerra nel volume I del Noviss. dig. it., Torino, 1957, pag. 1012, nonchè MESSINA, Voce Arruolamento illecito di guerra nel volume I del Dig. disc. pen., Torino, 1991, pagg. 275-276. Ma le ragioni storiche non sono le sole a suggerire di non dedicare troppo spazio al cit. art. 85 del c.p.m.g.: quando l'art. 4 della L. n. 210/1995 reprime l'arruolamento, l'istruzione od il finanziamento dei soggetti destinati a combattere in uno Stato estero od a partecipare all'insurrezione armata contro i Poteri locali non presuppone necessariamente che tale Stato sia nemico dell'Italia nel senso internazionalistico di questo concetto. Nella malaugurata ipotesi in cui fosse in atto la guerra tra il nostro Paese e quello dove vanno a combattere i mercenari arruolati dal giudicabile la questione inerente a rapporti tra gli artt. 4 della L. n. 210/1995 ed il II comma dell'art. 85 del c.p.m.g. indubbiamente si porrebbe, ma sarebbe risolta in base ai principi sul "concorso apparente delle norme incriminatrici": considerando infatti che la disposizione bellica contiene l'elemento ulteriormente specializzante consistente proprio nella guerra tra l'Italia ed il Paese verso cui avviene l'illecito arruolamento, sarebbe infatti il cit. art. 85, comma 2, del c.p.m.g. a disciplinare in esclusiva la fattispecie proposta in questa nota. Sperando che la detta evenienza resti al livello meramente ipotetico ora prospettato, giova comunque ricordare che all'arruolatore dei mercenari per farli combattere in un Paese in guerra con l'Italia si applicherebbe l'ergastolo, essendo la pena capitale stata cancellata anche dalla legislazione militare di guerra dalla L. n. 589/1994, relativamente alla quale si consulti MAZZI, L'abolizione della pena di morte nelle leggi militari di guerra, in Rassegna, n. 3-4/1994, pagg. 97 e seguenti.

(3) Si veda infatti Cass. pen., sent. del 5 dicembre 1939 (Pacini), in "Giust. pen.", 1940, II, coll. 430 e seguenti.

(4) Così FIANDACA-MUSCO, Diritto penale - Parte speciale, Bologna, 1993, pagg. 91-93.

(5) Si vedano infatti Ass. di Roma, sent. del 7 marzo 1953, in"Foro it.", 1953, II, coll. 183 e seguenti; Ass. di Mantova, sent. del 23 giugno 1955, in "Riv. it. dir. pen.", 1955, pagg. 645 e seguenti; Cass. pen., sent. del 7 giugno 1950, ivi, 1952, pagg. 101 e seguenti nonchè Cass. pen., sent. del 17 ottobre 1958 (Troilo), in "Giust. pen.", 1959, II, col. 799. Nei successivi decenni non sono più stati reperiti precedenti editi in ordine all'art. 244 del c.p.

(6) Norma relativamente alla quale si veda per tutti CASSESE, Il Presidente della Repubblica nel Commentario della Costituzione diretto dal Branca, Bologna-Roma, 1978, pag. 274 dove, alla nota (14), si sono riscontrate altre indicazioni sulla funzione della dichiarazione di guerra nell'ambito internazionale ed in quello interno.

(7) Del MAZZACUVA, Le autorizzazioni e la loro rilevanza in sede penale, in "Riv. it. dir. proc. pen.", 1976, pagg. 774 e seguenti dove si rinvengono pure altre indicazioni bibliografiche.

(8) Per le quali si veda VENDITTI, Il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, in "Riv. it. dir. proc. pen.", 1965, pag. 28 dove quest'Autore annota infatti in maniera del tutto condivisibile: "la disciplina di cui agli artt. 4 e 5 della Lac (Legge abolitiva del contenzioso amministrativo del 20 marzo 1865, n. 2248, All. E) non è suscettibile di alcun concreto riferimento al giudizio penale dove la cognizione del giudice non presenta mai il pericolo dell'intervento giudiziale nella sfera riservata al potere amministrativo. Esso sfocia infatti sempre in una pronuncia di carattere dichiarativo".

(9) Contro la quale sembra vano invocare la sent. cost. n. 61 del 20-24 febbraio 1995 (pubblicata anche in Rassegna, n. 5-6/1994, pagg. 279 e seguenti con commenti del NUNZIATA, Caducato perchè costituzionalmente illegittimo l'art. 39 c.p.m.p. sulla inescusabilità della ignoranza dei doveri militari, nella parte in cui non esclude l'ignoranza "inevitabile", ivi, n. cit., pagg. 279 e seguenti nonchè del MACCIONI, L'art. 39 c.p.m.p. alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 61/95, ivi, n. cit., pagg. 289 e seguenti): ed infatti tale sentenza ritiene l'ignoranza invincibile di quanto l'ordinamento pretende dai cittadini esclusiva della volontà colpevole quando l'invincibilità della stessa ignoranza non derivi nè dalla volontaria disinformazione nè dalla negligenza nell'informarsi. Tale ultimo profilo resta tuttavia disatteso nel nostro caso dall'essere la forma colposa ignota ai delitti costruiti dalla legislazione incriminatrice ordinaria e militare qui analizzata. La pretesa punitiva avanzata dal Procuratore militare della Repubblica diviene pertanto fondata solo qualora tale magistrato dimostri che il giudicabile ha volontariamente ignorato le ragioni giuridiche sottostanti all'illegittimità dell'approvazione governativa: se è vero che per affermare la responsabilità penale in ordine al mercenarismo basta (in omaggio ai principi generali) anche il dolo eventuale, non va tuttavia taciuta la difficoltà dell'onere probatorio gravante sull'organo accusatore.

(10) Comunque costituenti reato ad un differente titolo quale, tanto per esemplificare, estorsione, violenza privata o minacce.

(11) Ossia di coloro che, senza essere cittadini dello Stato in cui operano, nè appartenenti alle locali forze armate od inviati in missione ufficiale dallo Stato italiano, combattono o partecipano ad un'insurrezione armata in un Paese straniero avendo ricevuto l'offerta o la promessa di denaro od altre utilità patrimonialmente apprezzabili: per tale definizione si veda l'art. 3 della L. n. 210/1995.

(12) Sulla cui determinazione di non concedere l'autorizzazione potrebbe comunque influire l'approvazione postuma dell'arruolamento considerato: così la Relazione sul Progetto definitivo del codice penale, Roma, 1930, volume II, paragrafo 16.

(13) Posto che il Procuratore militare della Repubblica è obbligato a svolgere comunque le indagini preliminari, salvo poi chiedere l'archiviazione degli atti per difetto di una condizione di procedibilità.

(14) Norma incriminatrice la cui collocazione tra i reati che sanzionano la "violazione di doveri generali inerenti al comando" sembra pertanto parziale: tale violazione rappresenterebbe infatti soltanto un aspetto della plurioffensività di tale delitto. Alla luce di quanto precisato nel testo esso offende infatti anche la personalità statuale, similmente del resto a quanto va sostenuto rispetto alla fattispecie sanzionata dall'art. 77 del codice di pace e dall'art. 85 della codificazione bellica. Rispetto alla collocazione sistematica dei reati militari contro la fedeltà si veda comunque MESSINA, I reati contro la fedeltà e la difesa militare, in Rassegna, 1987, pagg. 181 e seguenti e pagg. 289 e seguenti e Sull'infedeltà nel diritto penale militare, ivi, 1983, pagg. 517 e seguenti, dove pure si trovano altre indicazioni dottrinali.

(15) Alla cui esclusiva applicabilità dovrebbe anzi pensarsi qualora chi arruola i combattenti faccia appello alle loro motivazioni ideali, piuttosto che al freddo calcolo economico, per indurli a partecipare alla guerra od all'insurrezione che sta svolgendosi all'estero: per la nozione dell'arruolamento comprensiva anche di quello gratuito si esprime del resto il QUADRI, Voce Atti ostili verso uno Stato estero nel volume IV dell'Enc. dir., Milano, 1959, pagg. 65 e seguenti e specialmente a pag. 72. La nozione dell'arruolamento viene tuttavia analizzata pure dalla restante dottrina occupatasi dell'art. 244 del c.p.: senza pretesa della completezza sono comunque rilevanti i contributi del DI VICO, Degli atti ostili in tempo di pace (art.244 c.p.), in "Riv. pen.", 1934, pagg. 441 e seguenti; del DEAN, Il delitto di cui all'art. 244 c.p. e la nozione di atti ostili, in "Scuola pos.", 1961, pagg. 301 e seguenti nonchè del DELL'ANDRO, Il secondo comma dell'art. 244 cod. pen. e il secondo comma dell'art. 8 del Trattato del Laterano in relazione al processo Scattolini, in "Riv. it. dir. pen.", 1952, pagg. 101 e seguenti.

(16) Fatta comunque salva l'entrata in scena dell'art. 103 del codice di pace qualora il giudicabile possa qualificarsi comandante: se infatti la norma penale militare non riproduce il riferimento agli arruolamenti, presente invece nel diritto punitivo comune, sembra difficile negare che anche questi, effettuati da chi rivesta gradi talora anche elevati nelle forze armate, costituiscano condotte "la cui tolleranza da parte dello Stato territoriale implica una violazione o rottura delle neutralità". Si veda in tal senso ancora QUADRI, Atti ostili, cit., pag. 71 e DEAN, Brevi osservazioni in tema di atti ostili, in "Riv. it. dir. proc. pen.", 1959, pag. 1239, le cui osservazioni vanno condivise. Contrapponendosi a quanto sostenuto dal MANZINI, Trattato di diritto penale, Torino, 1950, volume IV, pag. 86, questi Autori sostengono infatti una nozione restrittiva degli atti ostili sanzionati sia dall'art. 244 del c.p. sia dall'art. 103 del c.p.m.p., ma nel suo ridotto contenuto gli arruolamenti non approvati dal Governo dovrebbero comunque rientrare con una certa facilità. 

(17) Secondo la definizione dell'arruolamento fornita, pressochè in questi precisi termini, dal QUADRI, Atti ostili, cit., pag. 72.

(18) Proposta dalla Cass. pen. nella ricordata sent. del 5 dicembre 1939.

(19) Il cui accertamento resta comunque escluso quando si applichi al reato di arruolamento, istruzione o finanziamento dei mercenari quanto la dottrina (FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, cit., pag. 111) rileva in ordine all'art. 288 del c.p. esteso all'ambito marziale dall'art. 77 del codice di pace: tale dottrina ritiene infatti ammissibile il tentativo dell'arruolamento illecito in base ad un ragionamento che sembra estensibile anche al caso previsto dall'art. 4 della L. n. 210/1995, posto che pure in tal caso si può individuare una condotta snodatasi attraverso un percorso criminoso suscettibile di interrompersi per volontà del giudicabile.

(20) Ossia il combattimento in una guerra o la partecipazione ad un'insurrezione armata in uno Stato straniero senza essere: 1) cittadino di quello Stato nè ivi stabilmente residente; 2) appartenente alle locali forze armate od a quelle formalmente nemiche dello Stato dove la guerra o l'insurrezione si svolgono; 3) inviato in missione ufficiale dal proprio Paese, ovviamente estraneo alla guerra od all'insurrezione. Anche successivamente alla L. n. 210/1995 le condotte sanzionate da questa legge dovrebbero invece essere punite come costituzione di banda armata, insurrezione armata contro i poteri dello Stato, delitto del cittadino che porta le armi contro lo stesso Stato o guerra civile se consumate sul fronte interno.

(21) Similmente all'art. 103 del c.p.m.p.

(22) Applicabile ai militari in base all'art. 77 del c.p.m.p., come varie volte ricordato in questo scritto.

(23) Eventualmente pure al nemico ex art. 143 del c.p.m.g. quando si ipotizzi la guerra tra lo Stato italiano e quello dove i mercenari sono inviati a combattere: sui rapporti tra la fattispecie qui menzionata e quella descritta dall'art. 85, comma 1, dello stesso codice si consulti MILAZZO, Arruolamento, cit., pag. 1012, mentre la diserzione al nemico viene analiticamente discussa dal VENDITTI, I reati contro il servizio militare e contro la disciplina militare, III edizione, Milano, 1985, pag. 190, nonchè IV ed., Milano, 1995. Nessuno di tali Autori sembra tuttavia analizzare il rapporto tra la diserzione al nemico e le fattispecie descritte dall'art. 3 della L. n. 210/1995. Si ritiene però possibile, anche nel caso ora proposto, risolvere il "conflitto apparente delle norme incriminatrici" mediante l'applicazione dell'art. 143 del c.p.m.g. in quanto contenente il maggior numero di elementi specializzanti, salvo sostituire pure nel caso ora discusso la pena capitale con l'ergastolo ex L. n. 589/1994.

(24) Qualora i giudicabili si fossero allontanati dai rispettivi Reparti per combattere come mercenari nel senso corrente del termine, del resto recepito pure dall'art. 3, comma 1, della L. n. 210/1995: a termini dell'art. 148 del c.p.m.p. è infatti irrilevante la ragione per cui i giudicabili si sarebbero illecitamente assentati dal servizio alle armi, potendo quindi la partenza per servire in bande armate al soldo altrui al massimo influire sulla quantificazione della pena. La coscienza sociale disapprova invero con particolare acutezza il mercenarismo militare, sicchè la diserzione per andare mercenari all'estero potrebbe risultare aggravata dai motivi abbietti di cui all'art. 61, n. 1), del c.p. A riequilibrare il carico sanzionatorio potrebbe tuttavia intervenire il bilanciamento con le attenuanti specifiche, comuni o militari, ovvero con le generiche.

(25) Qualora i giudicabili partecipassero alle operazioni militari volte a rovesciare i Poteri costituiti in un Paese straniero unendosi alle forze armate "golpiste" o comunque rivoluzionarie.

(26) Che il MALIZIA, Arruolamento, cit., pag. 90 ha correttamente qualificato concorrente in diserzione (semplice od immediata in base a quanto precisato alle due precedenti note) presentando tuttavia un ragionamento superato dalla recente legislazione sul mercenarismo militare.

(27) La cui dimostrazione diviene comunque particolarmente difficile quando gli accertamenti patrimoniali o bancari non evidenzino il passaggio di denaro in favore del preteso mercenario.

(28) Cui accennava la Relazione, cit., volume II, pag. 72 quando testualmente sosteneva che il mercenarismo "costituisce una usurpazione del potere di coscrizione militare, che spetta esclusivamente allo Stato, ed una violazione del diritto, che spetta egualmente allo Stato, di mandare all'estero il proprio soccorso militare".

L'articolo in originale è reperibile al seguente link https://www.difesa.it/Giustizia_Militare/Rassegna/Bimestrale/1995/Pagine/Vol34Saggi02.aspx

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