Consenso informato, responsabilità del medico e danno erariale

Consenso informato, responsabilità del medico e danno erariale
Corte dei Conti , Regione Sicilia, sentenza 26.04.2010 n° 828 (Valentino Vescio di Martirano )

Nell’ampia tematica del rapporto medico-paziente si inserisce il primum dictum sulla problematica più specifica riguardante la configurabilità della responsabilità amministrativa del sanitario in mancanza di un valido consenso informato del paziente[1].
Per meglio comprendere i caratteri della responsabilità professionale del medico è utile rinvenire le fonti dell’obbligo di informazione[2]: tale dovere rientra nella complessa prestazione dell’opera professionale che, ancor prima di essere “preparata”, spinge il professionista a renderla deontologicamente corretta[3].
Chi si accinge nell’arduo studio di questa materia non può non muovere i primi passi dalla c.d. “alleanza terapeutica”: nella sinergia della ricerca del bene terapeutico, la potestà-facoltà del medico di curare si ridimensiona nel suo antecedente logico costituito dall’autodeterminazione del malato[4].
In tale prospettiva assume un ruolo fondamentale il c.d. “consenso informato”[5] per cui, ad eccezione dei casi obbligatori per legge o di urgenza (nei quali il paziente non palesa una sua volontà), il medico fornisce le informazioni necessarie affinché il malato possa, con piena cognizione di causa, esprimere il suo assenso o il suo dissenso alle cure, consapevole dei relativi vantaggi, rischi ed eventuali conseguenze[6], oltre che delle possibilità di conseguire il medesimo risultato attraverso procedure alternative[7].
Senza, qui, discutere su come nell’excursus giurisprudenziale abbia avuto o meno rilevanza il consenso del paziente per l’affermazione di una pronuncia di responsabilità[8], la trattazione della responsabilità amministrativa necessita di una preventiva precisazione volta a delineare l’ambito dei problemi da affrontare.
1. Le limitazione del dolo e della colpa grave nella responsabilità amministrativa
Chiarito che la responsabilità professionale è connotata anche dal precetto informativo, è pacifico che, davanti alla Corte dei Conti, genesi e cornice di una responsabilità siano le mancanze - di tipo commissivo che omissivo - più intense del dolo e della colpa grave[9].
In materia amministrativa, poi, si registra calzante l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione[10] che vede il medico prestatore di opera (comportamentale e intellettuale) secondo i canoni degli artt. 1176 e 1218 c.c. - fondamento sistematico delle categorie contrapposte delle obbligazioni di mezzi e quelle di risultato - per i quali la responsabilità sarebbe commisurata all’osservanza della diligenza richiesta oppure alla regola più severa dell’art. 1218 c.c.[11].
Che si tratti di obbligazioni di tipo contrattuale o extracontrattuale[12], in questa sede non ci preoccupa[13], visto che il male factum dovrebbe essere valutato autonomamente in sede amministrativa[14], residuando un potere di tipo presuntivo a carico del Giudice della responsabilità amministrativa verso il giudicato ordinario[15].
Ciò che interessa è verificare se l’opus del sanitario (che non presta una valida informazione) sia riconducibile al paradigma dell’art.2236 c.c., condividendo le considerazioni dei Giudici siciliani, oppure sia da escludere una somiglianza semantica[16] dei tratti della responsabilità per approdare ad un polveroso suggerimento interpretativo[17].
2. Le gradazioni della diligenza e della colpa: l’elemento specifico dell’imperizia
Come detto, il professionista risponde dell’esecuzione del suo operato soltanto nel caso di dolo o colpa grave.
Concettualmente la responsabilità, alla quale l’art. 2236 c.c. rimanda, sarebbe circoscritta alla soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.
In realtà, la disposizione in esame ci offre un valido supporto ermeneutico per osservare che “la gradazione della colpa (elemento soggettivo) e le difficoltà della colpa (elemento oggettivo) sono funzione (inversa) l’una dell’altra, e che dunque all’aumentare della difficoltà regredisce l’ambito della colpa”[18].
Per comprendere ciò bisogna, però, limitare la responsabilità del professionista soltanto nei casi in cui la colpa è certa.
Dobbiamo ritornare, perciò, sul tema della genesi di quest’ultima anche sotto il profilo penalistico, data la fondamentale unitarietà del concetto[19].
Vista l’elasticità dei concetti di imprudenza[20], negligenza e imperizia, l’elaborazione penalistica ci ha fornito notevoli spunti di interferenza tra essi, risultando approssimativo definirli: rispettivamente l’una come un agire senza preventiva riflessione, l’altra come la mancata diligenza[21], l’altra ancora come la mancanza di perizia[22].
Proprio l’imperizia riveste i connotati della colpa utile per un’affermazione di responsabilità amministrativa[23].
Focalizzare l’attenzione sul concetto di perizia presuppone una capacità di distinzione dalla diligenza, per evitare che nel limbo delle fattispecie in cui non si prospetta una crassa ignoranza[24] si tenga a mente il discrimen operato dall’art. 2236 c.c..
Prim’ancora, però, non deve tacersi l’indagine dell’elemento psicologico che soggiace al concetto di dolo e colpa grave.
È ovvio che difficoltà identificative si manifestano più nella colpa grave che nel dolo[25]; ciò non toglie che una parentela psicologica con il nocumento arrecato deve essere comunque ricercata.
La responsabilità professionale di cui all’art. 2236 c.c. matura in un acceso dibattito sul significato da attribuire alla norma, vuoi anche per l’infelice dato letterale con cui il giurista deve fare i conti, ma non esaurisce la necessità di una partecipazione psicologica dell’agente, di quel nesso spirituale in difetto del quale un certo contegno neppure può essere riferito al soggetto ed in quanto tale valutato[26]: lo stesso errore sui presupposti di fatto dell’applicazione di una regola di condotta possono nella specie ripercuotersi sulla sfera volitiva ed intellettiva del soggetto in modo da escludere la riferibilità a lui del contegno in sé colposo.
Le letture tormentate dell’art. 2236 c.c. confermano l’esigenza di cogliere la difficoltà (o vuoi la superfluità) interpretativa della prestazione professionale al risultato promesso o alla quantità e qualità dell’opera intellettuale.
Rifiutando, per il momento, come fragile e fuorviante la distinzione tra obbligazioni di mezzi e risultato[27], la necessaria materialità dell’agire del medico - prim’ancora del professionista - ci indirizza, quindi, a ritenere più congrua l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. alla sola valutazione dell’imperizia.[28]
Difatti, dubbi[29] e critiche[30] sulla concezione restrittiva hanno ridimensionato il concetto di colpa grave configurandola, non a torto, nell’ipotesi in cui l’uomo imperito[31] non rispetta le leges artis.
Dal testo della pronuncia in commento, però, non appare precipuo il ragionamento logico-motivazionale, come pure la ricognizione del fatto storico del giudizio ordinario, fondante l’autonomo convincimento di addebito; pare, invece, che la Corte si sia lasciata “diportare” da alcuni insegnamenti della Suprema Corte[32] senza scrutinare la specifica imperizia del sanitario.
Invero, nel condividere l’opinione secondo cui il dolo e la colpa grave attengono all’imperizia, l’indagine tesa a convogliare il caso della mancanza del consenso informato nel novero dei comportamenti imperiti non poteva che essere negativa.
Era necessario, invero, verificare e scindere se vi fosse stata solo violazione dell’obbligo cautelare, improduttiva (sic et simpliciter) di responsabilità amministrativa, oppure se ciò avesse comportato pure la violazione delle regulae artis in stretto legame al difetto informativo[33].
3. Il consenso informato nelle ultime evoluzioni giurisprudenziali
Posto che l’informazione data al paziente rientra tra i comportamenti doverosi dell’actus medici, il problema dell’efficacia determinante del consenso informato per una responsabilità amministrativa non può non tener conto delle brecce giurisprudenziali e dottrinarie che minano sempre più il quieto operare del medico.
Non si discute sull’importanza dell’informazione[34] e del diritto del malato di pretendere la verità[35], ma ci si interroga sulla validità dell’assunto che vuole il difetto di comunicazione portatore dell’interesse pubblico dell’azione di rivalsa nel giudizio presso la Corte dei Conti.
Ecco perché, anzitutto, è bene soffermarsi sulla praticabilità dei percorsi extra amministrativi delineati dalle magistrature civili[36] e penali.
Giova, in primis, riprendere le condivisibili argomentazioni della Cassazione in sede civile[37].
Oltre alla sagace puntualizzazione offerta nel testo della sentenza n.2847 del 2009[38], la Suprema Corte ci offre utili disquisizioni per delineare –sommariamente- i contorni della responsabilità (per meglio dire, risarcibilità) ricollegabile alla violazione del dovere informativo in seguito ad intervento pur correttamente eseguito.
Occorre, infatti, che sussista il nesso causale[39] (valutabile ex ante) tra mancata acquisizione di un consenso consapevole ed il tipo di pregiudizio, cioè un rapporto di consequenzialità tra intervento terapeutico e condotta omissiva[40] che avrebbe posto il paziente nella condizione di rifiutare l’intervento (necessario o differibile[41]).
È necessario, poi, che il diritto all’autodeterminazione sia leso oltre un certo livello minimo di tollerabilità[42].
Infine, l’onus probandi, adempiuto anche a mezzo di presunzioni, incombe sul paziente[43].
Quanto, poi, alla giurisprudenza penale, la sentenza delle Sezioni Unite Giulini[44] non sembra disposta a fondare la colpa del sanitario sulla mancata acquisizione del consenso[45].
Secondo un orientamento[46], poi, l’assenza del consenso non è in grado di costituire quella violazione, produttiva della colpa, di una regola cautelare, dal momento che l’acquisizione del consenso non ha alcuna funzione precauzionale rispetto al verificarsi dell’evento infausto, che dipenderebbe esclusivamente dall’osservanza delle regole dell’arte medica.
Infine, degna di nota è la pronuncia[47], in apparente[48] contrasto con le Sezioni Unite, secondo cui è responsabile il sanitario qualora intervenga sul paziente avvalendosi di una volontà adesiva carpita fraudolentemente ed accompagnata da violazioni cautelari e tecniche.
4. Aspetti particolari del caso in esame
Orbene, vertendo al caso di specie e, soprattutto, alla particolarità del giudizio di rivalsa, si dovrebbero identificare ictu oculi, nella decisione della Corte sicula, le autonome ragioni che hanno condotto a ritenere il sanitario passibile di responsabilità amministrativa.
Emergono, però, una serie di “zone grigie” che vale la pena prendere in considerazione.
Seguendo l’ordine di trattazione diretto dal collegio ci si imbatte, inizialmente, sulla questione delle obbligazioni solidali[49].
Se è vero, come detto, che vi è autonomia decisionale tra i giudizi, non è privo di nota il profilo secondo cui l’Azienda Ospedaliera debba rispondere iure proprio[50] del danno arrecato al terzo per inefficienza gestionale e per il relativo affidamento incolpevole generato nel sanitario nell’adempimento dei protocolli da essa forniti[51].
Non è dato sapere se ed in che modo si sia formato un giudicato esterno[52] sulla solidarietà passiva tra il medico e la struttura sanitaria, ma dal tenore letterale della pronuncia in commento, la Corte riconosce[53] un contributo causale per disorganizzazione[54] del nosocomio per non aver predisposto le condizioni organizzative idonee allo svolgimento dei compiti assegnati ai sanitari.
Ci saremmo aspettati, comunque, un ampio esercizio del potere di reformatio in melius[55] (sul quale, tra l’altro è in corso un ampio dibattito[56]) rispetto al giudizio civile, dal momento che il suo riconoscimento, volto a ripartire equamente la responsabilità tra l’Amministrazione pubblica ed i soggetti ad essa legati, non si configura come la sola esplicazione dell’art. 1227 c.c. (c.d. “autoresponsabilità della P.A.”)[57], ma prende le mosse anche da elementi e circostanze quali la carenza dell’apparato amministrativo[58].
Rilevato che meritevoli erano i suggerimenti della difesa volti alla prospettazione di un diverso profilo di addebito sull’individuazione del medico che doveva acquisire il consenso e sul relativo munus regendi del Primario[59], è difficile stabilire con esattezza i confini delle competenze e delle responsabilità[60] dei singoli operatori seguita dalla deficienza organizzativa dell’ospedale.
Pare, invece, che la circostanza per cui non sia stato necessario integrare il contraddittorio con gli altri sanitari[61] non abbia impedito di accertare una responsabilità concorrente solidale passiva[62] a carico dell’Azienda Ospedaliera Universitaria[63], la quale, tra l’altro, potrebbe essere esposta a mala gestio[64] in ragione di una non meglio giustificata transazione con la società assicuratrice[65].
Suggestivo, poi, il comportamento dell’Azienda che, da un lato, resasi conto del vicolo cieco a cui sarebbe andata in contro in un’autonoma azione (verosimilmente infruttuosa) contro l’istituto assicurativo, si giova della mancata chiamata in garanzia impropria del sanitario[66], dall’altro, segnala l’asserita responsabilità amministrativa di quest’ultimo, posto che alla Corte è precluso il vaglio di un rapporto assicurativo e della relativa domanda[67].
Si badi, infine, che molte sono state le occasioni nelle quali la paziente ha avuto modo di interloquire[68] sul trattamento[69] e che quindi non andrebbe “obnubilato” il rischio di una mascherata distorsione della tutela giudiziaria garantita al paziente che, vuoi per spirito di giustizia, vuoi per intenti locupletativi, potrebbe aver profittato della lacuna informativa.
5. Conclusioni
Dall'analisi sin qui operata è comprensibile il divario creatosi tra le norme poste a fondamento dell'intervento medico e la loro traduzione pratica, soprattutto a livello esegetico.
D'altronde, la considerazione del consenso informato, come presupposto essenziale per l’attività medico-chirurgica, sembra rasentare l’ovvio[70] poiché i poteri e doveri del sanitario hanno la loro radice ultima in esso.
Certo è che le difficoltà concrete per i sanitari di “ripristinare” il dialogo, come in passato[71], con il malato (ignorante per scelta o per dimenticanza altrui), non possono essere delizia degli avvocati e la croce dei magistrati[72], come pure “grimaldello” per addebiti di tipo amministrativo, ma debbono essere comunque temperate rigidamente[73] e anteriormente alla verificazione dell’evento[74].
Sovente si ribadisce che è auspicabile un intervento legislativo onnicomprensivo che “contemperi l'esigenza di non mortificare l'iniziativa del professionista col timore di rappresaglie in caso di insuccesso, con quella di non indulgere verso non ponderate decisioni ed inerzie colpevoli del professionista”[75], ma noi non vogliamo riproporre de jure condendo interventi che, forse sterili[76], risulterebbero deleteri, ma facciamo presente che si rischierebbe di intaccare il principio di non contraddizione dell’ordinamento giuridico, per il quale un fatto espressamente autorizzato in un determinato settore non può essere qualificato illecito in uno diverso.
Pare, invece, più opportuno osservare che, attraverso la limitazione della responsabilità professionale amministrativa alla culpa lata, l’uniformità di vedute sarebbe garanzia per chi giudica e per chi viene giudicato[77].
(Altalex, 18 marzo 2011. Nota di Valentino Vescio di Martirano)
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[1] Per molti, ritenuto condicio di liceità di qualsiasi intervento sull’altrui persona.
[2] Numerose sono le fonti normative, costituzionali, deontologiche ed internazionali pattizie: art. 33 l. 833/1978; d.lgs. 211/2003; l. 40/2004; l. 219/2005; artt. 2-13-32 Cost.; art.35 cod.deont. 16.12.2006; art. 3 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (ora richiamata dall’art. 6 TUE); artt. 5 e 6 Convenzione di Oviedo 1997 (ratificata con la l. 145/2001).
[3] L’obbligo di informazione, che assume peculiare importanza ed impegnatività nell’attività medica, è strettamente fondato sul principio di buona fede giacché su ogni professionista grava il dovere di comunicare le caratteristiche dell’opera professionale da eseguire e l’utilità di essa (così MUSOLINO, Contratto d’opera Professionale in Il Codice Civile Commentrio, Giuffré, 2009, pag. 111-36).
[4] Concetto secondo cui il paziente decide se sottoporsi o meno all’intervento sulla base di una sua imponderabile valutazione personale.
[5] Espressione personalissima di riconosciuta rilevanza costituzionale, Corte Costituzionale, 30 luglio 2009 n. 253.
[6] G.IADECOLA, Potestà di curare e consenso del paziente, Padova, 1998, pag. 71.
[7] Nel momento in cui il consenso viene acquisito il paziente si accolla il rischio non ovviamente dell’errore medico, bensì dell’alea fisiologica dell’intervento. Viceversa, l’omessa acquisizione aggraverà la posizione del medico, il quale risponderà non solo dell’errore ma anche del rischio connesso all’intervento.
[8] Cfr. ex multis Cass. Pen. Sez. Unite 21 gennaio 2009 n. 2437 secondo cui non integra i delitti previsti dagli artt. 582 e 610 c.p. la condotta del medico che sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, nel caso in cui l’intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto; Cass. Civ. III Sez. 09 febbraio 2010 n. 2847 secondo cui vi può essere un risarcimento anche nell’ipotesi di semplice violazione del diritto di autodeterminazione, verificatasi per la mancata informazione da parte del medico sulle conseguenze dell’intervento terapeutico al paziente, pur senza correlativa lesione del diritto alla salute, ricollegabile a quella violazione, per essere stato l’intervento predetto necessario e correttamente eseguito.
[9]Corte Conti, Sez. Riun. N. 66/1997, anche se, nella casistica, la giurisprudenza della Corte dei Conti cerca di estendere, latu sensu, i confini sistematici dell’addebito di responsabilità secondo schemi meno rigidi, e non espressamente codificati, tra i quali la violazione di norme di legge o di regolamento o di norme di servizio o di regole di comune diligenza e prudenza.
[10] Ex plurimis Cass. Civ. n. 5945/2000; 10297/2004; 583/2005; 9085/2006.
[11] RESCIGNO, Trattato di diritto privato, Utet, Torino, 1986, Vol. 15 Tomo II, pag. 1486.
[12] Potendosi cumulare le domande della pretesa creditoria sia a titolo contrattuale che extracontrattuale; ovviamente il termine prescrizionale sarà diverso, come il relativo exordium praescriptionis (si pensi ai c.d. “danni lungo latenti”).
Si rileva l’art. 4 del DDL per la “Delega al Governo per apportare modifiche al codice civile in materia di disciplina della fiducia, disciplina del contratto autonomo di garanzia, disciplina dell’adempimento, disciplina della clausola penale, disciplina della conclusione del contratto e modifiche al codice del consumo in materia di disciplina del credito al consumo”.
[13] Cfr. tra le altre Cass. civ. 23918/2006; Cass. Civ. n. 13533/2001.
[14] Corte dei Conti Sicilia n. 2488/2007.
[15] Il costante orientamento giurisprudenziale (Corte Conti Sez.Lombardia n.199/2003; Corte Conti Sez. Lombardia Appello n. 75/2005) ha, infatti, evidenziato che, ai sensi dell’art.116 c.p.c., gli elementi acquisiti nel corso del giudizio ordinario possono essere valutati non quali prove in senso tecnico, ma quali indizi gravi, precisi e concordanti, così da concorrere alla libera formazione del convincimento del giucante.
[16]Già nel Digesto 50, 16, 213, 2 e Dig. 17, I, 29 pr., dove si faceva largo il concetto di culpa lata cui corrisponde una nimia negligentia identificata nel non intellegere id quod omnes intellegunt, le incertezze terminologiche (Digesto 50, 16, 226) ci orientano verso il concetto di magna culpa che non può essere confusa con la culpa lata poiché in quella magna (a cui ci riferiamo per l’addebito amministrativo) vengono in rilievo le equiparazioni con il dolo.
[17] Corte Cost. 22.11.1973 dep. 28.11.1973 n. 166.
[18] MUSOLINO, Contratto d’opera Professionale in Il Codice Civile Commentario, Giuffré, 2009, pag. 389.
[19] LEGA, Le libere professioni intellettuali, Milano, 1974, pag. 831.
[20] Vi rientrano la superficialità, la leggerezza di comportamento, la temerarietà o, all’opposto la pavidità, LEGA, cit..
[21] Vi rientrano la dimenticanza, la mancanza di doverosa attenzione, la svogliatezza, la pigrizia, la trascuratezza, LEGA, cit...
[22] Precisamente è la mancanza di quelle condizioni tecniche e di esperienza che si debbono applicare nel caso di cui trattasi, LEGA, cit...
[23] LEGA, Le libere professioni intellettuali, Milano, 1974, pag. 833, in cui si ripropongono passi del Digesto (XIX, 2,5,9) dove Ulpiano riferisce che Celso “imperitiam culpae adnumerandam…scripsit” e Gaio (L, 17, fr.132) afferma “imperitia culpae adnumeratur”.
[24] LEGA, Le libere professioni intellettuali, Milano, 1974, pag. 834.
[25] In cui si può contare su un sicuro riferimento alla realtà psicologica (metagiuridica).
[26] SATTA F., Volontà ed illecito colposo, Foro It. 1949, IV pag. 130.
[27] Si attiverebbe “una metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato”, facendo riferimento ai c.d. obblighi di informazione e di avviso, ancorati al principio di buona fede, CARBONE, nota a Cass. Civ. 3046/1997 in Cor. G., 1997, 5.
[28] DE MARTINI, La responsabilità civile del medico, in Giust. Civ., 1954, I, pag. 1256, secondo cui la colpa grave è da valutarsi solo nei riguardi della perizia, poiché la colpa deve attribuirsi a quelle deficienze di carattere tecnico, mentre la colpa per negligenza e imprudenza è quella regolata dall’art. 1176 c.c..
[29] LEGA, Le libere professioni intellettuali, Giuffrè, Milano, 1974, pag. 848, il quale non aggancia la discrezionalità tecnica all’art. 2236 c.c., ma alla natura e alla disciplina del contratto di prestazione d’opera intellettuale.
[30] CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, pag. 74.
[31] Operando una traslatizia trasposizione del criterio civilistico previsto dall’art. 2236 c.c., il minimum richiesto per la responsabilità da dolo o colpa grave è configurabile ogniqualvolta la condotta del medico difetti di quel patrimonio minimo di cognizioni scientifiche o di preparazione tecnica e di abilità operativa, derivante dagli studi universitari, dal tirocinio svolto e dal conseguimento dell’abilitazione professionale, che deve appartenere a tutti gli operatori sanitari.
[32] Cass. Civ., Sez. III n. 5444 del 14.03.2006.
[33] Cass. Pen., Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 21799, dove lo stretto legame tra mancanza di valido consenso e violazione delle leges artis è produttivo di responsabilità penale.
[34] Anche se, marginalmente, può essere conveniente fornire con prudenza le notizie al paziente, giacché la sua potenziale debolezza psicologica può determinare in lui crisi depressive tali da compromettere l’andamento delle cure (art. 33 del codice deontologico).
[35] È soggetto a fallacia sostanziale pensare di ritenere correttamente formata la volontà consenziente di chi non sia stato posto in condizione di poter giudicare i rischi o le prospettive di successo del trattamento medico al quale si sottopone, IADECOLA G., Potestà di curare e consenso del paziente, Padova, 1998, pag. 71 il quale richiama CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, pag. 277.
[36] Tra le pronunce di merito vedi Trib. Genova, sez. II, 10 gennaio 2006, ove, nell’imbattersi nel “consenso disinformato”, si legge nel testo che “non è dovuto un risarcimento del danno per i pregiudizi a cui il danneggiato sarebbe stato comunque esposto”.
[37] Cass. Civ. III Sez. 09 febbraio 2010 n. 2847.
[38] Più che “consenso informato” si dovrebbe parlare di “paziente informato”.
[39] In ordine al problema dell’accertamento del rapporto di causalità, con particolare riferimento alla categoria degli illeciti omissivi ed allo specifico settore dell’attività medico- chirurgica, non può non ricordarsi quanto stabilito dalla famosa sentenza Sez. Unite Pen. 11 settembre 2002 n. 30328 seppur con il doveroso rilievo (indicato in Cass. Sez. Un. Civ. 18 novembre n.27337; vedi pure STELLA, A proposito di talune sentenze civili in tema di causalità, in RTDPC, 2005, pag. 1160) che diverse sono le certezze probatorie (come pure le relative regole) esistenti tra il processo penale ed il processo civile: nel primo vige la regola della prova “oltre ogni ragionevole dubbio”, mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le parti contendenti.
[40] Cass. Civ. III Sez. 09 febbraio 2010 n. 2847: “… la riduzione del problema al rilievo che, essendo illecita l’attività medica espletata senza consenso, per ciò stesso il medico debba rispondere delle conseguenze negative subite dal paziente che il consenso informato non abbia prestato, costituirebbe una semplificazione priva del necessario riguardo all’unitarietà del rapporto ed al reale atteggiarsi della questione…che nasce dalla violazione dell’autodeterminazione del paziente…”.
[41] IADECOLA G., Potestà di curare e consenso del paziente, Padova, 1998, pag. 236, il quale traccia l’ipotesi di esito fausto ed infausto (nel primo caso nessun rimprovero di colpa professionale può essere mosso al sanitario; nel secondo – riproponendo le osservazioni di CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, pag. 976- si perderebbe il “beneficio della responsabilità che copre l’evento sfortunato”).
[42] Sempre Cass. Civ. III Sez. 09 febbraio 2010 n.2847 per la quale il danno non patrimoniale deriva dalla condizione di spirito del paziente che, non convenientemente informato, manifesti turbamento con intensità ovviamente correlata alla gravità delle conseguenze verificatesi e non prospettate come possibili dal medico.
[43] “…perché la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l’inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento; perché il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico; perché si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicché anche il criterio di distribuzione dell’onere probatorio in funzione di “vicinanza” al fatto da provare induce alla medesima conclusione; perché il discostamento della scelta paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un’eventualità che non corrisponde all’id qod plerumque accidit…”, così Cass. Civ. III Sez. 09 febbraio 2010 n.2847.
[44] Cass. Pen. Sez. Unite 21 gennaio 2009 n. 2437.
[45]Anche se la configurabilità della responsabilità è demantata all’esito (fausto od infausto che sia) spostando l’attenzione su un momento successivo alla prestazione (valutabile, quindi, solo ex post).
[46] Cass. Pen. Sez. IV 24.6.2008 n. 37077; in senso contrario P. VENEZIANI, I delitti colposi, Padova, 2003, pag. 308 secondo cui in presenza di esito infausto esistono margini per fondare la responsabilità a titolo di lesioni colpose proprio sulla mancata acquisizione del consenso, anche qualora le altre regole dell’arte medica siano stato rispettate.
[47] Cass. Pen., Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 21799 con interessante commento critico da parte di G. IADECOLA, Violazione consapevole della regola del consenso del paziente e responsabilità, in Diritto penale e processo, 2010, 11, 1321.
[48] È da rilevare, infatti, che la predetta pronuncia ha affrontato questioni diverse (da esito infausto) rispetto a quelle oggetto delle argomentazioni delle Sezioni Unite (esito fausto); si ricordano, comunque, le critiche mosse da G. IADECOLA, cit...
[49] Il Tribunale di Palermo, sent. N. 9895/2007, aveva condannato l’Azienda Universitaria in solido con il sanitario.
[50] L’argomento è uno dei più classici e più dibattuti, F. GARRI, La responsabilità della pubblica amministrazione, Utet, Torino, 1975, pag. 14 per il quale: “ L’inquadramento dommatico secondo cui quella della pubblica, chiamata a rispondere del fatto dei propri dipendenti, non si configura come responsabilità institoria ma come responsabilità diretta, non altera la chiara realtà del fatto che in concreto l’affermazione della responsabilità della pubblica amministrazione resta pur sempre condizionata all’accertamento della responsabilità del dipendente (Appello Firenze 17 novembre 1961)”, per poi chiarire che secondo una lettura costituzionalmente orientata l’art. 28 Cost.”…ha inteso stabilire “anche” la responsabilità personale dei funzionari, ma non ha voluto svuotare quella diretta della pubblica amministrazione che continua ad esistere anche laddove sia esclusa la responsabilità concorrente e solidale del funzionario (Cass. Sez. Un. 28 novembre 1961 n. 2749)” nonché dal tenore testuale dell’art. 23 D.P.R. 3/1957 il quale stabilisce che l’impiegato risponde verso terzi solo con dolo o colpa grave, e non esclude che, fuori di tale ipotesi, il danneggiato possa rivolgersi per il risarcimento contro la P.A. e solo contro di essa (Appello Palermo 19 maggio 1960 con nota di SAITTA, Sulla responsabilità della pubblica amministrazione per gli atti illeciti dei propri funzionari).
Il Legislatore è stato, invero, sensibile alla questione più controversa, attesa la natura esclusivamente antropocentrica, nell’ambito della responsabilità degli enti collettivi (societas delinquere non potest), ed ha così, con il D.lgs. n.231/2001, segnato la nascita di una responsabilità diretta da fatto illecito (vedi al riguardo ZANNOTTI, Il nuovo diritto penale dell’economia, Giuffrè, Milano, 2006, pag. 40).
[51] Tribunale Bologna, Sez. III, 19 marzo 2003; Cass. Civ. Sez. III, 4 agosto 1987 n. 6707.
[52] Cass. Civ. Sez. III, 9 maggio 2000 n. 5882.
[53] in forza del potere di riduzione dell’addebito di cui il giudice contabile può fare uso in presenza di determinate circostanze (che, se non valgono ad escludere la colpa grave del medico, consentono di limitare la condanna del medico che abbia sbagliato al risarcimento di una sola parte del danno sopportato dalla struttura sanitaria).
[54] In sentenza: “…Tale circostanza appare sintomatica di una assai verosimile disfunzione di un apparato complesso, nel quale la raccolta del consenso informato era spesso fatta da altro medico del reparto e non già da quello che avrebbe effettuato l’intervento o da colui che aveva consigliato al paziente l’intervento…”.
[55] Art.52 R.D.n.1214/1934.
[56] La tesi prevalente è nel ritenere che il potere riduttivo si basa sul principio civilistico del rischio che consente di tenere conto delle circostanze ambientali e soggettive (Corte dei Conti, Sez. Riun. 19 aprile 1990 n. 662/A), ma non manca il rilievo nell’attribuire a questo potere un criterio di valutazione della stessa responsabilità riconducibile alla P.A. per fini sanzionatori commisurati al grado della colpa, incidendo, così, sul nesso di causalità: accade spesso che nell’esercitare tale facoltà, si intacca la premessa logica della gravità della colpa in modo da smentire la effettiva sussistenza del richiesto criterio di imputazione o che potrebbe avere effetto sotto il profilo causale, quale la cattiva difesa in giudizio dell’amministrazione.
[57] Corte Sez. Riun. n.237 del 03 giugno 1980; Sez. Riun. n. 424 14 giugno 1985; Sez. Riun. 345 06 settembre 1983.
[58] Corte Conti Sez. II, n. 196 del 18 giugno 1990.
[59] Sulla fungibilità dell’operazione di acquisizione del consenso cfr. G. IADECOLA, Potestà di curare e consenso del paziente, Padova, 1998, pag. 50 secondo cui “…quando si tratti di strutture ospedaliere, o di altre strutture complesse, in cui si registra un necessario avvicendamento di più medici nel rapporto con il paziente, appare ragionevole ipotizzare che pur rimanendo in capo al primario, quale responsabile del reparto, l’obbligo dell’acquisizione del consenso, questa possa però essere da lui delegata, secondo la gerarchia della legge ospedaliera, all’aiuto o all’assistente, i quali cureranno di adeguarsi alle direttive ricevute in ordine alla forma ed alle modalità di acquisizione, nonché all’ampiezza della stessa informazione del paziente che logicamente precede l’espressione del suo consenso;…”.
[60] Per l’esclusione del principio di affidamento, non potendo confidare nel corretto agire degli altri, vedi Cass. Pen., Sez. IV, 18.05.2005 n. 18568.
[61] Cass. Civ. Sez. I, 30 gennaio 2001 n. 1266; Cass. Civ. Sez. I, 14 gennaio 2000 n. 347; Cass. Civ. Sez. III, 5 novembre 1999 n.12325.
[62] Parcellizzando la responsabilità, il depauperamento non è avvenuto per l’intero, ma appunto per quota ideale del 50%.
[63] Utile Cass. Civ. Sez. I, 5 giugno 2007 n.13180.
[64] C. Conti Piemonte Sez. giurisdiz., 10 giugno 1999, n. 1058.
[65] Corte dei Conti Sez. I, 25 ottobre 1973 n. 90; Corte dei Conti Sez. I, 11 luglio 1963 n. 154.
[66] Anche se, nell’ambito del rapporto di garanzia, l’assicurazione avrebbe potuto opporre al medico assicurato tutte le eccezioni e le difese opponibili al contraente Azienda Sanitaria.
[67] Corte dei Conti Veneto, 31 ottobre 2005 n. 1375.
[68] Sull’impersonalità della prestazione informativa si era già espresso il Consiglio Superiore della Sanità (17.04.1996).
[69]Secondo il sistema della libertà delle forme del contratto, il consenso può essere prestato nella forma più opportuna senza alcuni vincolo ad substantiam.
[70] MANOTOVANI F., Il consenso informato, aspetti giuridici, etici e medici, in Istituto Europeo di Oncologia, 1992, pag. 51 secondo cui: “Se per entrare nel mio domicilio occorre il mio consenso, occorre a maggior ragione il mio consenso anche per intervenire sul mio corpo: siamo nell’ambito dell’ovvio”.
[71] D’AGOSTINO F., Bioetica, in Recta Ratio, Giappichelli, Torino, 1998, pag. 63, ci offre una curiosa distinzione che Platone tracciò tra medico degli uomini liberi e il medico degli schiavi: “Il medico degli schiavi è colui che non parla col malato, che gira frettolosamente per la città con l’unico desiderio di massimizzare il suo guadagno e che è come un tiranno per il paziente, perché gli impone di assumere farmaci per lui oscuri senza spiegargliene gli effetti, non è un medico autentico, non lo è, per lo meno, nella stessa misura in cui non è un autentico sapiente il sofista, che fa del suo sapere una mera occasione di lucro. Il medico dei liberi è invece colui che prima ancora che curare cerca di capire la causa del male; è colui che interroga il paziente e i suoi amici sulla vita che è solito condurre e che non prescrive alcun farmaco prima di aver convinto il malato sulla opportunità della prescrizione.”.
[72] MANOTOVANI F., Il consenso informato, aspetti giuridici, etici e medici, in Istituto Europeo di Oncologia, 1992, pag. 51 e ss. secondo cui contro i querelomani o con spiccato senso del lucro nessuno ci difende.
[73] Il rapporto di causalità nella malpractice medica deve spingersi anche verso la ponderazione determinante sul ruolo decisionale del paziente.
[74] Autorevole dottrina (STELLA, A proposito di talune sentenze civili in tema di causalità, in RTDPC, 2005, pag.1183) nel riprendere la distinzione tra probabilità ex ante e probabilità ex post (per alcuni un ossimoro), afferma che spesso sfugge ai giudici “l’incapacità, da tutti riconosciuta, delle probabilità ex ante di gettare luce su ciò che è realmente accaduto…(esse) sono probabilità astratte, basate su una classe astratta che è indipendente e nulla ha a che vedere con la prova particolaristica, specifica del caso singolo (ex post), relativa alla concretizzazione della legge causale.”.
[75] Relazione al codice civile n. 917 fatta dal Guardasigilli al Re.
[76] Come già la dottrina penalistica (GRISPIGNI, Il consenso dell’offeso, Roma, 1924, pag. 668 e ss.) paventava prima dell’entrata in vigore del Codice Penale “Rocco”.
[77] MUSOLINO, Contratto d’opera Professionale in Il Codice Civile Commentario, Giuffré, 2009, pag. 397.| responsabilità professionale | obbligo di informazione | consenso informato | danno erariale | Valentino Vescio di Martirano |
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Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale per la Regione Siciliana
Sentenza 26 aprile 2010, n. 828
Il caso
...
L’Azienda Ospedaliera...segnalava all’Ufficio del PM un fatto produttivo di danno erariale, attribuibile alla responsabilità professionale del sanitario M., che aveva comportato la condanna della struttura pubblica in sede civile, nel giudizio intentato dalla sig.ra F.R..
Infatti,con sentenza n….il…Tribunale di…, in composizione monocratica, aveva condannato l’Azienda Universitaria, in solido con il dr. M., al pagamento di € 103.500,00, oltre interessi fino al soddisfo, a titolo di risarcimento del danno subito dalla sig.ra F.R., derivante dalla carente informazione circa la natura, l’entità e le conseguenze dell’intervento chirurgico di tiroidectomia totale alla quale la stessa era stata sottoposta, con conseguente violazione dell’obbligo per il chirurgo di accertarsi che la paziente avesse palesato un valido consenso informato.
La sentenza, munita di formula esecutiva, era stata notificata dalla sig.ra F. R. in uno all’atto di precetto, con il quale era stato intimato alle parti soccombenti il pagamento della complessiva somma di € 105.578,00.
L’Azienda Universitaria aveva provveduto a richiedere tale importo alla compagnia … assicurazioni (ex …), che copriva all’epoca dei fatti la struttura interessata per responsabilità civile verso terzi, ancorchè non chiamata in garanzia nell’ambito della causa civile.
La citata compagnia assicurativa, con nota del 7 agosto 2006, aveva eccepito, in ordine alla copertura del sinistro, l’inottemperanza a precise disposizioni procedurali ( mancata segnalazione dello stesso con lettera raccomandata A/R), riservandosi di verificare l’operatività e regolarità della garanzia. L’Azienda, tuttavia, aveva controdedotto in ordine alle eccezioni dell’… assicurazioni, che si era comunque impegnata per evitare l’insorgere di una possibile controversia, a tacitazione di ogni eventuale pretesa, a versare la metà dell’importo richiestole, ovvero la somma di € 26.414,00, e ciò in considerazione dei nuovi rapporti instauratisi con l’Azienda assicurata ( cfr. lettera …assicurazioni, datata 11/2/2007, inviata alla Direzione Generale Azienda …).
L’azienda Ospedaliera, nelle more, al fine di evitare l’esecuzione forzata a fronte del rituale atto di precetto, provvedeva, con ordinativo …, a liquidare alla sig.ra F. R. quanto statuito dal Giudice civile.
In data 29 settembre 2006, la compagnia …Assicurazioni, in nome e per conto dell’assicurato dott. M., accreditava all’Azienda Universitaria la somma di € 52.750,00, pari al 50% dell’importo di condanna in solido, che, in assenza di ripartizione da parte del Giudice civile, si presumeva per quote eguali.
L’Azienda Universitaria, a titolo di rivalsa, ha chiesto più volte al dr. M., sanitario il cui operato ha determinato l’esborso a carico del bilancio dell’azienda stessa, la minor somma di € 26.414,00, essendo nelle more intervenuto il pagamento parziale da parte dell’… assicurazioni.
Al riguardo, poiché il Dott. M. ha chiaramente manifestato la volontà di non rifondere spontaneamente il danno erariale (per la residuale somma oggetto della rivalsa) cagionato con il proprio comportamento (per non avere egli acquisito un valido consenso informato dalla sig.ra F. R.), l’azienda Sanitaria, come riferito, ha segnalato il fatto alla Procura contabile per l’esercizio dell’azione di rivalsa a fronte del danno indiretto subito.
Questi i termini essenziali della vicenda oggetto del giudizio civile.
La sig.ra F. R., con atto di citazione del 20 maggio 1999, aveva convenuto davanti al Tribunale di … l’Azienda Universitaria… e il dr M., riferendo che, dopo aver svolto una serie di esami diagnostici presso il predetto Policlinico, nel periodo compreso tra il 10 luglio 1997 ed il 21 luglio 1997, presso la divisione di clinica chirurgica III era stata sottoposta ad intervento chirurgico di tiroidectomia totale, a seguito del quale era sopravvenuta una complicanza (ipoitiroidismo post-operatorio), riconducibile probabilmente ad accidentale paratiroidectomia, fonte di una serie di disturbi invalidanti a carattere definitivo e non guaribili .
La sig.ra F. R. aveva lamentato di non aver ricevuto alcuna precisa informazione relativa all’intervento chirurgico che le sarebbe stato praticato, sia con riferimento alla sua tipologia, sia con riferimento alle connesse complicanze ed ai rischi specifici dell’intervento stesso, essendo stata invitata, all’atto del ricovero, a sottoscrivere un modulo di cui non aveva compreso la natura.
Il giudice civile, tenuto conto delle risultanze processuali e, segnatamente, della contraddittorietà della testimonianza resa dal dr. L. F., ossia dal medico che aveva fatto sottoscrivere un modulo di consenso informato (reputato carente dei requisiti minimi nel Giudizio civile) alla sig.ra F. R., e dei risultati della consulenza tecnica, perveniva alle conclusioni che, pur non essendo addebitabile alcuna colpa professionale in capo al dott. M. per l’intervento chirurgico eseguito, era certamente censurabile la mancanza di una idonea attività informativa sui rischi specifici dell’intervento praticato, sulle conseguenze post-operatorie e sulle terapie necessarie.
L’acquisizione del consenso informato infatti, secondo una giurisprudenza di merito e della Corte di Cassazione, consolidata, costituisce un obbligo essenziale per legittimare l’esecuzione dell’intervento chirurgico da parte del medico.
Il Giudice civile, in mancanza di un valido consenso, condannava l’Azienda e il dott. M. al risarcimento dei danni sopra indicati.
Ritenendo che il dott. M. fosse tenuto a rivalere l’Azienda Policlinico di … di quanto era stata costretta a pagare alla sig.ra F. R., in quanto la condotta del sanitario, che ha operato all’interno della struttura pubblica in forza di un rapporto contrattuale instaurato con quest’ultima, legittima l’azione del Procuratore contabile che agisce a tutela dell’erario, la Procura, previa notifica di rituale atto di invito a dedurre, con atto di citazione, depositato in Segreteria il 24 luglio 2008, ha convenuto in giudizio l’odierno convenuto perché sia condannato al risarcimento, in favore dell’Azienda Ospedsliera…, del danno patrimoniale indirettamente arrecato all’Azienda stessa.
Il dott. M. A. è stato chiamato, pertanto, a rifondere all’AOU… le somme da questo erogate a titolo di risarcimento danno, ovvero € 26.414,00, oltre interessi e spese di giudizio.
In data 22 dicembre 2008, con l’assistenza difensiva dell’avvocato Salvatore Cimilluca, perveniva memoria difensiva del dott. M., con la quale, dopo un’ampia ricostruzione fattuale delle vicende narrate, in punto di diritto, è stato dedotto che non sussistono le condizioni per l’azione di rivalsa e di responsabilità a carico del sanitario, mancando il nesso di causalità e la colpa grave .
Per quanto concerne il primo elemento (nesso di causalità), nel caso di specie, sarebbe intervenuto un fatto autonomo che avrebbe spezzato il nesso causale tra l’intervento chirurgico eseguito dal convenuto ed il danno subito dall’Azienda. Tale fatto è costituito dalla mancata denunzia del sinistro con relativa attivazione della copertura assicurativa da parte dell’Azienda Policlinico nei confronti della compagnia di Assicurazione…, compagnia, alla data del ricovero della sig.ra F.R., tenuta a prestare garanzia per la responsabilità professionale dei medici dipendenti della Clinica chirurgica.
Da quanto sopra appare evidente, secondo la difesa, che mancherebbero le condizioni per l’attivazione dell’azione di responsabilità nei confronti del Marrazzo, in quanto il danno subito dall’Azienda Policlinico sarebbe imputabile alla stessa Azienda che non aveva attivato la copertura assicurativa del sinistro in forza della polizza n. 3118493, stipulata il 28 giugno 1985 tra l’Istituto Universitario della Clinica Chirurgica…e la società di assicurazione…, allora ancora operante.
Nella precitata polizza era chiaramente detto che la garanzia si estendeva alla responsabilità civile personale dei dipendenti dell’Assicurato… per danni verificatisi nello svolgimento delle loro mansioni entro i limiti di massimali in polizza per sinistro; nella polizza il limite del massimale per sinistro per ogni singola persona era di £. 150.000.000.
Ha aggiunto la difesa che la polizza era operativa alla data del sinistro, come facilmente evincibile dalla nota dell’11 giugno 1999 della stessa Assicurazione…, avente ad oggetto: polizza n. 3118493-Clinica Chirurgica , in cui si dichiarava che “ la rata di premio per l’annualità 1/8/1996- 1/8/97 era stata regolarmente pagata”.
L’Azienda sanitaria, però, aveva rinunziato a richiedere alla compagnia assicurativa l’intera somma, accettando la proposta transattiva della vertenza con il pagamento del 50% di quanto chiesto dall’Azienda e quindi € 26.414,00.
La rinunzia dell’Azienda a richiedere l’intera somma non può essere addebitata al convenuto, in quanto, se la denunzia fosse stata tempestiva e rituale, l’Azienda, provandolo, avrebbe avuto diritto alla garanzia per l’intero e non avrebbe subito danno alcuno, tenuto conto che l’Assicurazione non aveva mai escluso l’obbligo del pagamento facendo riferimento al grado di colpa, ma aveva eccepito esclusivamente la mancata prova dell’avvenuta denunzia del sinistro.
Con riferimento alla mancanza di colpa grave, la difesa ha ricordato che la condanna in sede civile è stata pronunziata non già per un’errata esecuzione dell’intervento, ma perché la paziente è stata operata in assenza di un corretto adempimento dell’onere d’informazione.
Assume la difesa che, secondo il modulo comportamentale vigente nel del reparto di chirurgia della struttura ospedaliera, ove è stato eseguito l’intervento chirurgico nei confronti della sig.ra F.R., il consenso all’intervento non veniva acquisito dal medico che eseguiva l’intervento, ma dal medico che curava la tenuta della cartella clinica.
Nella specie, il consenso all’intervento era stato raccolto dal dott. L. F., altro medico facente parte della stessa divisione, ma l’informazione non risultava essere stata completata sotto i vari aspetti della natura dell’intervento e dei possibili esiti da esso conseguenti.
Ha aggiunto la difesa che, nella specie, la Divisione di Chirurgia era diretta da un Primario che presiedeva a tutta l’organizzazione del reparto, impartendo direttive a tutto il personale medico e paramedico ed assegnando poi compiti specifici.
Il Primario stabiliva personalmente gli interventi che dovevano essere eseguiti e quando dovevano essere eseguiti e lo stesso ne effettuava buona parte; al primario, pertanto, incombeva, semmai, il compito di informare il paziente del tipo di intervento cui sarebbe stato sottoposto e delle possibili conseguenze che potevano derivarne.
Non era, dunque, compito del Dr. M. raccogliere il consenso informato.
Conclusivamente, viene chiesto il rigetto di tutte le domande formulate dalla Procura.
Al fine di dimostrare quale prassi sul consenso informato fosse vigente in seno alla struttura ospedaliera di che trattasi, è stata chiesta l’ammissione di prova per testi dei Prof. dott. M. C. e F. L.V., per confermare se è vero che nell’anno 1997, nel reparto di chirurgia del Policlinico, il programma operatorio era stabilito dal Direttore del Reparto; se è vero che quest’ultimo effettuava personalmente gli interventi e disponeva che taluni fossero effettuati da altri medici; se è vero che il consenso informato di norma veniva raccolto dal medico che curava la cartella clinica del paziente.
All’odierna pubblica udienza il PM ha ribadito che “il consenso informato” deve essere espresso e lo deve chiedere il chirurgo che eseguirà l’intervento chirurgico; ha aggiunto che le contestazioni sulla presunta validità della copertura assicurativa esulano dall’ambito di cognizione del giudizio di responsabilità amministrativa. Il difensore intervenuto in favore del convenuto, dal suo canto, ha puntualizzato ed integrato la propria tesi difensiva, insistendo per la declaratoria di totale infondatezza della domanda attorea.
DIRITTO
Preliminarmente, quest’organo giudicante osserva che, nella fattispecie de qua, ricorre un caso di danno cosiddetto indiretto, che si collega alla responsabilità assunta dalla Pubblica amministrazione verso terzi e alla problematica dei rapporti tra azione civile e azione di responsabilità amministrativa.
Nel giudizio di responsabilità amministrativo-contabile occorre procedere con un'autonoma valutazione della risarcibilità del danno, il cui verificarsi, con il pagamento al terzo, costituisce mero presupposto per l'azione di rivalsa e, quindi, alcun vincolo discende dal giudicato civile.
Escluso che nella vicenda in esame il giudicato civile - precedente in ordine di tempo - possa vincolare il giudizio in questa sede, stante la diversità degli elementi delle relative azioni, il Collegio è chiamato a valutare se nella condotta dell'odierno convenuto sia ravvisabile l'elemento soggettivo della colpa grave, oltre che la sussistenza ovviamente degli altri requisiti (in primis, nesso causale, ritenuto inesistente dalla difesa).
Nella fattispecie si verte in tema di esercizio di professione intellettuale, con la conseguenza che la colpa grave per il sorgere della responsabilità amministrativa corrisponde a quella delineata dall'art. 2236 c.c.
La disposizione contenuta in detto articolo prevede, infatti, un'attenuazione della normale responsabilità, nel senso che il professionista è tenuto al risarcimento del danno unicamente per dolo o colpa grave.
Nel caso in esame, esaminate attentamente le carte processuali, ritiene quest’organo giudicante, in adesione alla prospettazione attorea, che sussistano nella fattispecie dedotta in giudizio tutti gli elementi per l'affermazione della fondatezza dell’azione risarcitoria promossa dal PM contabile, nei confronti del dott. Marrazzo Antonino.
Si osserva, infatti, che la responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell'obbligo del consenso informato deriva dalla mancata osservanza del dovere di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento chirurgico cui il paziente verrà sottoposto e dal successivo verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente.
Inoltre, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità, è del tutto irrilevante che il trattamento chirurgico sia stato eseguito correttamente o meno.
La correttezza o meno del trattamento, infatti, non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell'illecito per violazione del consenso informato, il quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ed appare eseguito in violazione dell'art. 32 Cost., comma 2 ( Nei termini Cassazione III, n. 5444/2006).
Pertanto, secondo un principio consolidato in giurisprudenza, il medico non può intervenire sul paziente senza avere ricevuto il consenso informato, presupposto ineludibile per un corretto esercizio dell’attività medica.
Il consenso deve essere frutto di un rapporto reale e non solo apparente tra il medico e il paziente, rapporto in cui il sanitario è tenuto a raccogliere un’adesione effettiva e partecipata all’intervento.
Il paziente deve essere messo in condizione di valutare concretamente i rischi dell’intervento, soppesando tutte le possibili alternative.
Nel caso di specie il modulo di consenso informato fatto sottoscrivere alla signora F.R. non può certamente considerarsi idoneo a far ritenere assolto l’obbligo dei medici.
Non è revocabile in dubbio, si aggiunga al riguardo, che il sanitario (e quindi la struttura per cui egli agisce), il quale non abbia informato correttamente il paziente sulle caratteristiche e sui rischi dell’intervento, risponde delle conseguenze nocive di quest’ultimo, pur se eseguito con diligenza ( Nei termini, cit. Cass. 14 marzo 2006, n. 5444).
Orbene, poiché il chirurgo che ha effettuato la prestazione è stato proprio il Dr. M., come affermato dal Giudice ordinario, prive di pregio appaiono le deduzioni volte a stigmatizzare il fatto che altro sanitario abbia raccolto il consenso e che altri ancora ( il Primario) avesse la responsabilità dell’intero rapporto.
Con riferimento al primo argomento, si osserva che se è vero che il consenso della F. è stato raccolto ( in maniera carente) da altro medico ( dr. L.), ossia da colui che ha curato la cartella clinica della paziente, è altrettanto vero che l'obbligo di ottenere il consenso della paziente, dopo averla adeguatamente informata, gravava sul medico che avrebbe effettuato la prestazione chirurgica , appunto il dr. M..
Peraltro, lo scarno modulo fatto sottoscrivere dal dr. L. alla signora F.R., prima dell’intervento eseguito dal Dr.M., avrebbe dovuto mettere in guardia, quest’ultimo, sulla non corretta procedura che era stata eseguita dal collega.
E’ evidente quindi che il dr. M. ha operato senza accertarsi che il consenso fosse stato validamente ottenuto e che la signora F. è stata sottoposta ad intervento chirurgico in assenza di un corretto adempimento dell’onere di informazione da parte di colui che era tenuto a renderla compiutamente edotta del tipo di intervento e dei rischi connessi.
Per aversi colpa grave del professionista, com’è noto, non si richiede una condotta assolutamente scriteriata o abnorme, ma è sufficiente che l'agente abbia serbato un comportamento contrario a regole deontologiche elementari, tralasciando, cioè, quelle cautele che costituiscono lo standard minimo di diligenza richiesto con specifico riguardo all'attività esercitata.
La mancata verifica da parte del M. della completezza del consenso informato denota certamente quella colpa grave che necessita per pervenire all’affermazione di responsabilità.
Sotto tale profilo reputa il Collegio che non vi sia motivo per aderire alla formulata richiesta istruttoria, essendo contenuti nel fascicolo sufficienti elementi di valutazione al fine di pervenire ad una serena e ponderata decisione sull'avanzata domanda risarcitoria.
Del resto, non può essere obnubilato il fatto che alla sig.ra F., nell’aprile 1997, era stato diagnosticato “ un gozzo nodulare”; che poi la stessa era stata sottoposta a scintigrafia e ad esame citologico per agoaspirazione (quest’ultimo effettuato dal M.); che l’odierno convenuto aveva consigliato, all’esito dell’esame, di procedere ad un intervento chirurgico finalizzato all’eliminazione dei due noduli; che l’intervento era stato eseguito dal Dott. M..
Ciò premesso, considerato che l’accertamento della presenza del consenso era condizione imprescindibile per la liceità dell’atto operatorio (Cass. 3604 del 12 giugno 1982), non v’è ombra di dubbio che il consenso doveva essere richiesto (rectius, nella specie, doveva essere appurato che comunque fosse stato acquisito e stilato, secondo ortodossia) dal medico che operò la sig.ra F., ossia il M..
Nessuna rilevanza può dunque sortire l’argomento teso a ritenere il Primario responsabile del mancato adempimento della procedura volta ad acquisire per l’esecuzione dell’intervento il propedeutico consenso informato, posto che tale obbligo gravava sul sanitario che avrebbe eseguito l’intervento.
Peraltro, nel caso in specie, come precedentemente ricordato, lo stesso Dr M., a seguito di scintigrafia ed esame citologico per agoaspirazione (dallo stesso condotto), aveva suggerito alla signora F.R. di procedere ad un intervento chirurgico finalizzato all’eliminazione di due noduli evidenziatisi, nell’aprile 1997, con esame ecografico.
Il Collegio deve ora soffermarsi su un altro argomento messo in risalto dall’attenta difesa del convenuto.
Secondo quest’ultima, infatti, mancherebbero “le condizioni per l’azione di rivalsa e responsabilità a carico del sanitario” per inesistenza del nesso di causalità.
Secondo tale prospettazione, la tesi accusatoria sarebbe errata laddove ritiene che il rapporto di garanzia intercorrente tra l’Azienda Ospedaliera e la compagnia assicuratrice…assicurazioni, ex …, non valga a escludere la responsabilità del sanitario; del pari errata (la tesi accusatoria) si appalesa nel ritenere che, siccome la precitata polizza stipulata con l’ex… non prevedeva alcuna copertura assicurativa per ipotesi di colpa grave dei suoi dipendenti, la stessa non potrebbe avere alcuna rilevanza nel giudizio di responsabilità amministrativa che richiede la sussistenza della colpa grave.
La difesa ha poi sottolineato il fatto che la mancata denunzia del sinistro alla Compagnia assicurativa ha comportato il mancato rimborso dell’intero danno da parte dell’Assicurazione, che si è limitata a rimborsare soltanto una parte di esso.
La medesima difesa ha altresì aggiunto che il danno subito dall’Azienda Policlinico sarebbe, dunque, da addebitare alla stessa Amministrazione dell’Azienda che non ha attivato la copertura assicurativa del sinistro in forza della polizza n. 3118493, stipulata tra l’Istituto Universitario della Clinica Chirurgica … e la società di assicurazione…, ancora operante al tempo.
In altri termini, secondo la difesa, sarebbe intervenuto un fatto autonomo che ha spezzato il nesso causale tra le conseguenze dell’intervento chirurgico eseguito dal convenuto ed il danno subito dall’Azienda: tale fatto è costituito dalla mancata denunzia del sinistro e dalla omessa attivazione della copertura assicurativa da parte dell’Azienda Policlinico nei confronti della compagnia di Assicurazione….
L’articolata deduzione non è accoglibile.
In primo luogo si osserva che la polizza stipulata non prevedeva alcuna copertura assicurativa per le ipotesi di colpa grave di dipendenti e, quindi, già per tale ragione, i due rapporti (principale e di garanzia) non possono certo essere posti in relazione di interdipendenza.
Al riguardo la Corte dei Conti Sez. Lazio (sentenza n. 12 del 24 febbraio 1997) ha ribadito che possono essere messe a carico dell’Amministrazione solo le spese per un’assicurazione che copra responsabilità diverse da quelle derivanti da dolo o colpa grave.
Ma in disparte tale dirimente notazione, che esclude il presunto “autonomo rilievo causale della mancata utilizzazione della copertura assicurativa”, si osserva, in adesione alle osservazioni svolte dalla Procura e nel solco di un orientamento giurisprudenziale pressoché pacifico, che qualsiasi cognizione in ordine alla validità ed efficacia del rapporto assicurativo dedotto in causa- rapporto avente a oggetto i rischi derivanti dallo svolgimento della professione di medico- appartiene all’ambito della giurisdizione del giudice ordinario (cfr., in termini Sez. Veneto 1375/2005; Sez. Basilicata n. 57/2005; Sez. Lombardia n. 324/2003; Sez. Lazio n. 92/2003).
Eventuali eccezioni la validità della copertura assicurativa non attivata con … esulano, infatti, dall’ambito di cognizione del giudizio di responsabilità amministrativa, che ha ad oggetto, nella specie, la condotta del sanitario e la violazione dei suoi doveri di servizio.
Si aggiunga, tra l’altro, che se è vero che il rapporto assicurativo con la compagnia … era nella disponibilità dell’Università di …, che poteva evocare in giudizio la compagnia assicurativa …, ex art. 106 c.p.c. (affidando al Giudice competente l’accertamento delle condizioni legittimanti la validità della polizza assicurativa), è pur vero che la medesima domanda di garanzia poteva essere proposta dal M. nei confronti del terzo, ex art. 106 c.p.c., come esattamente rilevato dal Pubblico ministero con precipuo riferimento alla cd. chiamata in garanzia impropria.
Il M., in altre parole, ha avuto ampia possibilità di difendersi nel giudizio civile e, avendo conoscenza dell’esistenza di tale polizza assicurativa, aveva l’interesse a che il coobbligato in solido fosse manlevato in garanzia dalla compagnia “…”, e ciò al fine di evitare l’azione di rivalsa nei propri confronti (Nei termini, Corte di Cassazione Sez. III, n. 5444/2006).
Quest’organo giudicante ritiene pertanto che, nella fattispecie, sussistano i presupposti necessari per affermare la responsabilità amministrativa del Dr. M..
Occorrerà, però, quantificare il danno che ragionevolmente può postularsi ascrivibile al convenuto, come sarà nel prosieguo sviluppato.
La Sezione ritiene, infatti, che debbano essere presi in considerazione alcuni elementi, che, se da un canto non valgono a escludere la sussistenza della responsabilità a carico del convenuto, certamente non possono essere trascurati da quest’organo giudicante, ai fini dell’esatta determinazione della quota di danno per la quale il dr. M. è tenuto alla rifusione.
In concreto, se è vero che l’'obbligo di informare gravava sullo specialista che ha effettuato la prestazione, non è men vero che, nella specie, il consenso fu raccolto dal dr L., il quale, in sede di interrogatorio, nel giudizio civile, ha riferito, dapprima, di non ricordare se avesse informato o meno, in seguito ha sostenuto di aver avvertito la sig.ra F. che sarebbe stata sottoposta ad intervento alla tiroide.
In altri termini, pur non gravando alcun obbligo specifico sul dott. L., una più diligente attività da parte di quest’ultimo, sia nella redazione del modulo sia nell’ effettiva comunicazione alla paziente dei pericoli che l’intervento cui sarebbe stata sottoposta avrebbe potuto recarle, avrebbe consentito alla sig.ra F. di soppesare eventuali alternative all’intervento.
D’altro canto, lo stesso dr. L., in sede di interrogatorio (udienza del 29 ottobre 2002 nel Giudizio civile (cfr. nota Avvocatura di Stato n. 08953 del 27 marzo 2003), ha riferito di essere medico chirurgo presso il Policlinico di … e di essere stato in servizio allorchè la F. fu ricoverata, adempiendo, in tale sua veste, all’attività informativa, rivelatasi poi carente.
Tale circostanza appare sintomatica di una assai verosimile disfunzione di un apparato complesso, nel quale la raccolta del consenso informato era spesso fatta da altro medico del reparto e non già da quello che avrebbe effettuato l’intervento o da colui che aveva consigliato al paziente l’intervento.
Nel caso in specie, sia detto per inciso, il dr M. ha svolto sia il compito di prescrivere l’intervento, sia quello di eseguirlo.
In altre parole, ritiene quest’organo giudicante che il prospettato concorso di terzi nella causazione del danno consente, ai fini della determinazione dell’onere risarcitorio imputabile al M., di valutare incidentalmente le condotte di altri soggetti non convenuti,nel presente giudizio,per verificarne il contributo causale,senza che, ovviamente, tale accertamento faccia stato nei loro confronti.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che la quantificazione del danno imputabile al M., prospettata dalla parte attrice e di cui si è dato conto in narrativa, debba essere ridotta, in virtù dell’art. 1227 del codice civile, in considerazione della disorganizzazione del nosocomio (rectius: notevole superficialità nella fase di raccolta del consenso informato) e delle ulteriori argomentazioni difensive prospettate dalla difesa del convenuto.
Il concorso dell'amministrazione nella produzione dell'evento dannoso, per non aver predisposto le condizioni organizzative idonee a consentire ai propri dipendenti il puntuale svolgimento dei compiti loro assegnati, costituisce, ai sensi dell'art. 1227 C.C., motivo per la riduzione dell'addebito (C. Conti, Sez. II, 30/05/1977, n. 118).
Ritiene quindi il Collegio che, nel prudente apprezzamento di tutte le riferite circostanze, la voce di danno patrimoniale individuata dalla Procura, a titolo di rivalsa per il danno subito dalla Azienda Ospedaliera Universitaria …, in € 26.414,00, sia ascrivibile “in parte qua” al convenuto, con rideterminazione in via equitativa dell’onere risarcitorio (comprensivo di rivalutazione monetaria) in € 13.207,00, pari alla metà di quanto richiesto dal PM.
Secondo l’attribuzione di responsabilità che la sezione ha ritenuto di operare, il medesimo va, pertanto, condannato al risarcimento della complessiva somma di € 13.207,00, in favore della Azienda Ospedaliera.

estratto da: http://www.altalex.com/index.php?idnot=13593