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ALTALEX NEWS

sabato 21 luglio 2012

Divieto di abuso del diritto e competenza dell’Organismo di mediazione

Divieto di abuso del diritto e competenza dell’Organismo di mediazione
Articolo 18.07.2012 (Luigi Viola)
Sommario
1. La competenza in generale
2. Il problema della competenza nella mediazione
2.1. La ricostruzione letterale
2.2. La ricostruzione logica
2.2.1. Applicazione giurisprudenziale in tema di mediazione delegata
2.3. La preferibile ricostruzione mediana
3. Gli argomenti favorevoli al divieto di abuso del diritto
4. Casistica giurisprudenziale
5. Conclusioni


1. La competenza in generale
La competenza è spesso definita come la misura della giurisdizione[1]; nel codice di procedura civile si muove sulle guides lines del valore, della materia e della territorialità, così permettendo la cristallizzazione del giudice naturale rispetto al singolo fatto oppure negozio giuridico.
L’art. 5 c.p.c. impone il rispetto del principio della perpetuatio iurisdictionis: la giurisdizione e la competenza si determinano al momento in cui la domanda è proposta, tenuto conto della «legge vigente» e dello «stato di fatto» allora esistenti[2] (così esemplificativamente il raggiungimento della maggiore età durante il processo non rileva[3]).
Il momento della proposizione della domanda coincide per il ricorso con il deposito dello stesso[4], mentre per l’atto di citazione con la sua notifica[5]: le novità giuridiche o fattuali, successive a tale momento, non assumono rilevanza[6].
E’ addirittura la Suprema Corte di Cassazione, firmata Sezioni Unite[7] che ci tiene a precisare, in questa materia, l’irrilevanza dello jus superveniens: per effetto del disposto dell'art. 5 c.p.c., il momento determinativo della giurisdizione va fissato non soltanto con riguardo allo stato di fatto esistente al tempo della proposizione della domanda (come sancito dalla norma nella sua precedente formulazione), ma anche con riferimento alla legge vigente in quel momento, senza che possano, successivamente, rilevare i mutamenti tanto dello stato di fatto quanto delle norme (eventualmente) sopravvenute, dovendosi oggi ritenere esteso anche allo "jus superveniens" il principio della perpetuatio della giurisdizione, in precedenza non applicabile ai mutamenti di diritto modificativi di essa, ovvero incidenti, in qualche misura, sui suoi criteri determinativi.
Il principio della perpetuatio jurisdictionis viene però contemperato dalla giurisprudenza[8], per merito di un meccanismo di favor verso la competenza sopravvenuta; l'art. 5 c.p.c., laddove esclude la rilevanza dei mutamenti in corso di causa della legge in ordine alla determinazione della competenza e della giurisdizione, va interpretato nel senso di favorire, non già d'impedire, la "perpetuatio iurisdictionis", con la conseguenza che, ove sia stato adito un giudice incompetente al momento della proposizione della domanda, non possono l'incompetenza o il difetto di giurisdizione essere dichiarati se quel giudice sia diventato competente in forza di legge entrata in vigore nel corso del giudizio. Ne discende che l'art. 7 del D.Lgs. n. 53 del 2010, che ha esteso la giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione e alle sanzioni alternative, si applica anche ai ricorsi proposti prima della sua entrata in vigore, ove questi siano stati indirizzati al giudice amministrativo.
Le norme sopravvenute in corso di giudizio che modifichino la giurisdizione e la competenza trovano applicazione anche nei giudizi pendenti se tale giurisdizione o competenza venga, per l'effetto, attribuita ai giudici dinanzi ai quali la causa pende, ovvero dinanzi ai quali la causa stessa dovrebbe essere ripresa o riassunta se fosse dichiarato che, al momento della domanda, essi mancavano della giurisdizione o della competenza che hanno esercitato[9].


2. Il problema della competenza nella mediazione

Come noto, di recente, è stata introdotta la figura della mediazione civile e commerciale[10], ex d.lgs. 28/2010, prevista nella triplice modalità obbligatoria, facoltativa, delegata[11].
Tale figura è stata da subito oggetto di profonde critiche[12], soprattutto perché idonea ad imporre costi aggiuntivi in capo al cittadino che avanza una domanda di giustizia.
Uno dei profili più problematici riguarda l’assenza di una disciplina ad hoc, e neanche di rinvio, inerente la competenza.
Pertanto, viene da chiedersi: sussiste qualche principio inerente la competenza, oppure è possibile scegliere con libertà assoluta l’Organismo di conciliazione da adire?
Il problema si pone in quanto nessuna norma del d.lgs. 28/2010 affronta, expressis verbis, la questione posta.
Se si opta per la tesi della libertà (tesi letterale), allora, sarà possibile scegliere in qualsiasi parte d’Italia un Organismo, anche a significativa distanza rispetto al luogo di residenza o domicilio del convenuto. In questo senso, anche la scelta di un Organismo distante potrebbe radicare un legittimo tentativo obbligatorio di mediazione, così da imporne al giudice la procedibilità.
Se, diversamente, si opta per la tesi dell’assenza di libertà (tesi logica), allora non sarà possibile scegliere un qualsiasi Organismo di conciliazione, con la conseguenza che - scelto quello sbagliato -poi il giudice dovrà dichiarare l’improcedibilità[13] (nei casi di tentativo obbligatorio di conciliazione), oppure accogliere il giustificato motivo (basato sull’eccessiva distanza) della mancata comparizione da parte del convenuto[14].
La quaestio è davvero di difficile soluzione e ciascuna risposta, come si vedrà a breve, non riesce ad esaurire tutte le perplessità; una traccia normativa che, tuttavia, permette di indirizzare una risposta è l’art. 8 comma 5 del decreto 28/2010[15], laddove si dice che dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo il giudice può trarre argomenti ex art. 116 c.p.c.[16]; ciò fa pensare che la mancata partecipazione con giustificato motivo[17] è legittima e non censurabile; è tuttavia dubbio se in questo contesto possa assumere davvero rilievo il tema della competenza.

2.1. La ricostruzione letterale
Poiché la legge nulla dice in ordine al regime della competenza, una ricostruzione letterale impone di ritenere assente quest’ultima[18].
A favore di una ricostruzione letterale depongono i rilievi che:
  • l’art. 4 comma 1 d.lgs. 28/2010 individua solo il principio di prevenzione (prior in tempore, potior in iure), ossia afferma che se sono presentate più domande di mediazione, bisogna proseguire quella prioritariamente intrapresa (per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione); se, allora, nulla è detto espressamente, bisogna privilegiare tesi di favor verso la libertà; nulla è detto, allora nulla è imposto;
  • l’art. 3 comma 4 del d.lgs. 28/2010 ammette l’utilizzo di “modalità telematiche”; tale previsione depone proprio nel senso della extraterritorialità;
  • se il legislatore avesse voluto individuare una competenza, avrebbe dovuto farlo espressamente, trovando applicazione il brocardo-principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit;
  • la ratio sottesa al silenzio serbato dal legislatore sul punto, è quella di evitare conflitti di competenza, che potrebbero pregiudicare anche il processo ordinario, aggiungendo ulteriori lungaggini;
  • l’unica competenza prevista è quella per materia, ma non vi è traccia di quella per territorio o valore (ciò conferma che dove si è voluto prevedere forme di competenza, si è provveduto in modo espresso).
Alla luce, pertanto, dei suddetti rilievi, non vi sarebbero forme di competenza territoriale (e neanche per valore), ma solo quella per materia.
Ne segue la libertà dell’istante di scegliere – senza preclusione alcuna – qualsiasi organismo presente sul territorio nazionale.

2.2. La ricostruzione logica

Diversamente, secondo altra opzione interpretativa – sostenuta da autorevolissima dottrina[19] - bisognerebbe privilegiare una ricostruzione logica al fine di evitare facili abusi.
Se, infatti, si condividesse la tesi letterale, si verificherebbero facilmente abusi; esemplificativamente: Tizio giovane condomino viene danneggiato da Caio (anziano condomino soprastante); il condominio si trova a Lecce; Tizio decide di agire verso Caio, così esperisce tentativo obbligatorio di conciliazione, attivando un Organismo di conciliazione di Milano, dove Caio avrà numerose difficoltà a recarsi; tuttavia, le difficoltà possono non essere giustificato motivo, con la conseguenza che Caio vedrebbe visto negativamente dal giudice nel successivo processo, ex art. 116 c.p.c., a cui rinvia espressamente l’art. 8 comma 5 del d.lvo 28/2010.
Legittimare un abuso strumentale di questo tipo, si dice[20], vorrebbe dire infliggere un significativo vulnus agli artt. 24-111 Cost.
Così, per risolvere il problema posto, bisognerebbe completare la normativa de qua con il codice di procedura civile, di cui agli artt. 18-19 e ssgg. c.p.c.
Ciò sarebbe possibile perché:
  • l’art. 5 del d.lgs. 28/2010, individuando il principio di prevenzione, previsto anche nel codice di procedura civile (si pensi alla connessione), andrebbe interpretato come rinvio per intero a tutta la disciplina giuridica ivi prevista;
  • ragionando per analogia[21] rispetto al processo del lavoro ed al processo (rectius: procedimento) verso Autority come Corecom ed Agcom, dove si applicano comunque i principi della competenza territoriale del codice di procedura civile (seppur con qualche eccezione);
  • diversamente opinando si legittimerebbe il forum shopping, a tutto danno dei soggetti più anziani e deboli.
Alla luce di tali rilievi, pertanto, nella scelta dell’Organismo di conciliazione, bisognerebbe tenere in debita considerazione la normativa del codice di procedura civile circa la competenza territoriale, ed estenderla per via di analogia anche alla fase di mediazione.

2.2.1. Applicazione giurisprudenziale in tema di mediazione delegata

Là dove la mediazione sia su invito del giudice, e non si arrivi ad una istanza presentata in modo congiunto (e quindi con completa libertà di scelta proprio poiché condivisa dai litiganti) è conclusione logica quella per cui il tentativo debba tenersi nell'ambito del circondario, anche perché, altrimenti, già gli stretti tempi a disposizione (4 mesi) vanificherebbero il procedimento conciliativo. In tal senso, l'attività interpretativa può essere orientata dalla Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo. Nell'alveo di tale provvedimento europeo, "il principio di legalità" (quivi scolpito nell'art. 7) vuole che "l'organo extragiudiziale non può adottare una decisione che avrebbe come risultato di privare la parte della protezione che gli garantiscono le disposizioni imperative della legge dello Stato sul territorio del quale l'organo è stabilito".
Ebbene: le regole sulla competenza territoriale costituiscono proprio uno di quegli strumenti di favore finalizzate ad evitare che il soggetto debole nel mercato venga "dissuaso" dal ricorso alla Giustizia, ragion per cui le parti vanno invitate a rivolgersi presso un Organismo che abbia sede nel circondario del Tribunale.
E’ proprio parte della giurisprudenza[22] ad inaugurare tale filone, non rinunciando a criticare la tesi opposta: taluni, autorevolmente, in dottrina segnalano come non si possa inserire un referente di competenza territoriale per la mediazione e che la sanzione per l'eventuale uso distorto della libertà di scelta del Foro mediativo è, in seno al processo, la non applicazione delle sanzioni previste per il rifiuto di sedersi al tavolo della conciliazione. Tale pregevole indicazione finisce, però, per cancellare un aspetto importante della mediazione che è, in primis, un servizio a favore del cittadino. Altrimenti detto: con la mediazione viene offerta al soggetto l'opportunità di evitare il processo, comporre la lite e pervenire ad un assetto pacifico del contendere. La Dottrina citata, con la sua interpretazione, di fatto ignora questo aspetto e trascura un dato di rilievo: a foro di mediazione scollato dai criteri territoriali, alla fine al cittadino (specie se soggetto debole, ad es. consumatore) sarà stata "tolta" l'occasione di una mediazione o, comunque, di scegliere se sostenerla o meno (posto che l'avere la controparte adito il foro dissuasivo ha di fatto già deciso le sorti della fase extragiudiziale). Senza considerare che la controparte di un soggetto debole può anche avere interesse a evitare la fase di mediazione e, quindi, può presentare istanze con il solo fine di "saltare" la mediazione[23].
Diversamente, gli effetti rischiano di essere distorsivi in quanto l'invito del magistrato verrebbe vanificato poi in concreto se una delle parti, interessata all'allungamento dei tempi del processo, presentasse una istanza in un luogo di grande distanza geografica dal tribunale così ottenendo, come risultato, quello di avere sicuramente dilatato la decisione del giudice e al contempo evitato la mediazione.
Vi è, quindi, che un’ interpretazione orientata alla salvaguardia della funzionalità dell'istituto impone, almeno per i Fori inderogabili e almeno per il caso della mediazione su invito del giudice, che il magistrato possa indicare l'ambito territoriale entro cui svolgere la mediazione.

2.3. La preferibile ricostruzione mediana

La ricostruzione logica vulnera la lettera della legge e la ratio[24] dichiarata nella relazione illustrativa al decreto 28, laddove si dice letteralmente che “deliberatamente, non si stabilisce un criterio di competenza in senso proprio, così da evitare una impropria giurisdizionalizzazione della sequenza che avrebbe alimentato contrasti e imposto criteri per la risoluzione dei conflitti”.
Per la verità, è possibile optare per una ricostruzione mediana.
Esattamente, tenendo conto del rilievo che:
  • la tesi letterale presta il fianco a facili abusi;
  • la tesi logica non è in linea con la lettera della legge;
si potrebbe ritenere che in generale non vi è un principio di competenza territoriale, ma comunque nella scelta dell’Organismo non si possono creare eccessivi sacrifici all’altra parte, perché si verificherebbe un abuso del diritto vietato[25].
E’ in questo che potrebbe trovarsi un equilibrio tra le due ricostruzioni esposte: si può fare ciò che si vuole, ma non si deve abusare; così, ai fini della scelta dell’Organismo bisognerà tenere conto dell’età di controparte, delle difficoltà di spostamento, della salute, dell’esigenze di cura verso minori o parenti, ecc., così facendo emergere anche una volontà effettiva di mediare, senza svilire l’istituto della mediazione.
D’altronde il divieto di abuso del diritto trova la sua conferma nella stessa Costituzione, agli artt. 24-111, oltre che nelle norme sulla buona fede oggettiva.
Inoltre, il rilievo che l’art. 8 comma 5 del d.lgs. 28/2010 afferma la predicabilità dell’art. 116 c.p.c. solo in caso di mancata partecipazione senza giustificato motivo, implicitamente conferma che è possibile non aderire per giustificato motivo e la distanza eccessiva rispetto alla sede del fatto, unitamente con le connesse spese e tempistiche, ben può configurarsi come abuso del diritto, anche nella sua veste di assenza di solidarietà[26] in spregio verso l’altro l’art. 2 Cost.
Ancora: a rigore, la scelta di un Organismo lontano dalla sede del fatto, ovvero di residenza/domicilio del chiamato (convenuto) è espressione della volontà di non addivenire ad un accordo, o quantomeno di non facilitarlo[27], così che:
  • sul piano del dolo, vi è la volontà di non creare le condizioni per agevolare la mediazione;
  • sul piano oggettivo, vi sono legittime difficoltà e costi per il convenuto che risieda lontano dal luogo di fissazione dell’incontro, ovvero di sede dell’Organismo, a maggior ragione dove quest’ultimo non disponga di procedure telematiche accreditate.
L'abuso è sia della parte che, volendo agire in prevenzione, si rivolge ad un organismo che ha la propria sede in luoghi del tutto estranei a quelli dei possibili fori competenti a conoscere il giudizio contenzioso, sia della parte che, a processo già pendente, si rivolge a organismi che hanno sede in luoghi diversi da quello in cui è stato instaurato il processo[28].
Nel primo caso, se la scelta non è giustificata (ad esempio, dal fatto che non esistono organismi attivi presso almeno uno dei fori competenti), si è in presenza di una condotta non ispirata dalla buona fede e diretta ad "aggravare" irragionevolmente la posizione dell'altra parte, condotta che, peraltro, già di per sé, sembra costituire espressione di una volontà contraria alla conciliazione.
La parte chiamata a partecipare al procedimento potrà, a parer di dottrina autorevole[29]: a) denunciare (anche con una semplice lettera raccomandata indirizzata all'organismo e al mediatore) l'abuso e giustificare, per questa ragione, la propria mancata comparizione; b) da parte sua, il mediatore potrà ritenere giustificata la mancata comparizione e chiudere il procedimento dando atto della mancata conciliazione; c) in ogni caso, nel successivo giudizio contenzioso, la parte potrà eccepire l'invalidità di tutti gli atti eventualmente compiuti nel corso del procedimento (compresa l'eventuale proposta) e chiedere che il giudice accerti l'abuso, non tenga conto della proposta e non desuma argomenti di prova ai sensi dell'art. 116, comma secondo, c.p.c. (v. art. 8, comma quinto, d.lgs. 28/2010).
Nel contenzioso il giudice potrà anche fare applicazione dei principi di "diritto vivente" che escludono la deroga del foro territoriale in caso di convenuto c.d. fittizio.
Nel secondo caso, essendo già pendente il giudizio, non può escludersi la possibilità di interpretare la normativa nel senso di una "attrazione" del luogo di svolgimento del procedimento di mediazione davanti ad un organismo che abbia la propria sede nel circondario del tribunale o nel distretto della corte d'appello nel quale la controversia è pendente, ferme restando, in caso di violazione, le conseguenze già sopra descritte[30].
Nello stesso senso (favorevole alla presenza nel nostro ordinamento di un divieto di abuso del diritto) anche la giurisprudenza recente[31]: il principio della buona fede oggettiva, intesa come reciproca lealtà di condotta delle parti, deve accompagnare il contratto in tutte le sue fasi, da quella della formazione a quelle della interpretazione e della esecuzione, comportando, quale ineludibile corollario, il divieto, per ciascun contraente, di esercitare verso l’altro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da quello cui questi diritti sono preordinati nonché, il dovere di agire, anche nella fase della patologia del rapporto, in modo da preservare, per quanto possibile, gli interessi della controparte, e quindi, primo tra tutti, l’interesse alla conservazione del vincolo.
Peraltro, l’assenza nel nostro codice di una norma che sanzioni, in via generale l’abuso del diritto - che costituisce il vero punto critico delle risposte giudiziarie di volta in volta sollecitate sul punto - non ha impedito, a una giurisprudenza attenta alle posizioni soggettive in sofferenza, di sanzionare con l’illegittimità la cosiddetta interruzione brutale del credito, e cioè il recesso di una banca da un rapporto di apertura di credito tutte le volte in cui, benché pattiziamente consentito, esso assuma connotati di arbitrarietà; ovvero di colpire con l’invalidità la delibera assembleare affetta da eccesso di potere della maggioranza, in quanto adottata ad esclusivo beneficio della stessa e in danno dei soci di minoranza, spingendosi al punto da prefigurare, in ambito contrattuale, in nome del dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, un sindacato - anche in senso modificativo o integrativo - dello statuto negoziale nonché un controllo di ragionevolezza di singole clausole, in funzione di contemperamento degli opposti interessi dei contraenti.

3. Gli argomenti favorevoli al divieto di abuso del diritto

Gli argomenti che inducono ad ammettere nel nostro ordinamento un implicito divieto di abuso del diritto, anche processuale o procedimentale, sono molteplici[32]:
  • se si legge l’art. 24 Cost. in combinato disposto con l’art. 111 Cost., emerge che il diritto di difesa deve essere esercitato nel modo giusto; difendersi in modo giusto vuol dire non abusare del diritto di cui si dispone;
  • l’art. 1175 c.c. riguarda tutte le obbligazioni, anche di fonte non contrattuale; ebbene, in tutte le obbligazioni, ovvero prestazioni, bisogna comportarsi secondo le regole della correttezza e non appare corretto abusare strumentalmente del proprio diritto;
  • l’art. 1344 c.c. è una forma di abuso del diritto, in sede contrattuale, che indica una traccia per l’interprete;
  • del pari altra traccia emerge nell’art. 1384 c.c., laddove viene ammesso l’intervento del giudice, sempre in sede contrattuale, per riportare ad equità il contratto; se addirittura si può intervenire in sede contrattuale, che rappresenta la massima espressione di libertà ex art. 1322 c.c., a fortiori si potrebbe intervenire in sede procedimentale/processuale come avviene in tema di competenza per la mediazione;
  • il fatto che all’art. 8 del d.lgs. 28/2010 si affermi l’applicazione dell’art. 116 c.p.c. solo per i casi di mancata partecipazione senza giustificato motivo sta a significare che non si può abusare della libertà di competenza.

4. Casistica giurisprudenziale

La giurisprudenza di gran lunga prevalente ogni riconosce nel nostro ordinamento un principio immanente di divieto di abuso del diritto: uti non abuti.
Sul fronte tributario si arrivati ad un consolidamento tale da discutere in Parlamento di una prima riforma che codifichi il suddetto divieto.
In materia tributaria, invero, il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, che preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l'uso distorto, sebbene non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un'agevolazione o un risparmio di imposta, in assenza di ragioni economiche apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici[33].
Anche sul fronte contrattuale, la giurisprudenza[34] si muove nella medesima direzione; i principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione e nell'interpretazione dei contratti, di cui agli artt. 1175, 1366 e 1375 cod. civ., rilevano sia sul piano dell'individuazione degli obblighi contrattuali, sia su quello del bilanciamento dei contrapposti interessi delle parti:
  • sotto il primo profilo, essi impongono alle parti di adempiere obblighi anche non espressamente previsti dal contratto o dalla legge, ove ciò sia necessario per preservare gli interessi della controparte;
  • mentre, sotto il secondo profilo, consentono al giudice di intervenire anche in senso modificativo o integrativo sul contenuto del contratto, qualora ciò sia necessario per garantire l'equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l'abuso del diritto, specificando poi che si ha abuso del diritto quando il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti, onde, ricorrendo tali presupposti, è consentito al giudice di merito sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto, oppure condannare colui il quale ha abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore della controparte contrattuale, a prescindere dall'esistenza di una specifica volontà di nuocere, senza che ciò costituisca una ingerenza nelle scelte economiche dell'individuo o dell'imprenditore, giacchè ciò che è censurato in tal caso non è l'atto di autonomia negoziale, ma l'abuso di esso.
Lo stesso diritto di recesso non può mai essere di tipo abusivo, ovvero assicurato senza limiti.
Un recesso sostanzialmente libero sarebbe in contrasto con principi fondamentali del diritto dei contratti, come quello di buona fede, di solidarietà tra i contraenti, del divieto di abuso del diritto. Per tale ragione l'esercizio di un siffatto diritto di recesso costituirebbe un atto negoziale unilaterale con causa illecita[35].
Addirittura parte della giurisprudenza[36] sembra certificare che tale divieto di abuso del diritto affondi le sue prime radici in Cicerone: durante il corso dei lavori preparatori si sarebbe voluto introdurre il divieto di abuso del diritto tra le preleggi, e stabilire tale regola come criterio di salvaguardia contro il formalismo giuridico, onde evitare conseguenze ingiuste non volute come tali, secondo l'insegnamento, sul punto, della nostra stessa tradizione giuridica: "si commettono spesso ingiustizie anche per una certa tendenza cavillatrice, cioè per una troppo sottile interpretazione del diritto, in realtà maliziosa; da qui il comune ed ormai trito proverbio "summum ius summa iniuria" (Cicerone, de officis, 1, 10).
Gli elementi costitutivi dell'abuso del diritto - ricostruiti attraverso l'apporto dottrinario[37] e giurisprudenziale[38] - sono i seguenti:
  1. la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto;
  2. la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate;
  3. la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico;
  4. la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte.
L'abuso del diritto, quindi, lungi dal presupporre una violazione in senso formale, delinea l'utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore.
E' ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell'atto rispetto al potere che lo prevede.
Come conseguenze di tale, eventuale abuso, l'ordinamento pone una regola generale, nel senso di rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva.
E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalità di impedire che possano essere conseguiti o conservati i vantaggi ottenuti - ed i diritti connessi - attraverso atti di per sè strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza, che è regola cui l'ordinamento fa espresso richiamo nella disciplina dei rapporti di autonomia privata.

5. Conclusioni

In definitiva, l’applicazione della teoria del divieto di abuso del diritto processuale, o di azione, ben può trovare terreno fertile nella materia della mediazione, con specifico riferimento al problema posto della competenza; nel dettaglio, si riesce – per questa via – ad optare per un’interpretazione letterale e logica al contempo, contemperando riflessioni solo apparentemente divergenti: quella proposta è idealmente una ricostruzione che si allinea con lo spirito della mediazione che non vede tesi divergenti, ma solo ipotesi ricostruttive accomunate dall’obiettivo di fare bene e presto.

(Altalex, 18 luglio 2012. Articolo di Luigi Viola)
______________
[1] G. ARIETA, F. DE SANTIS, L. MONTESANO, Corso base di diritto processuale civile, Padova, 2010, 121; si veda contra C. PUNZI, Il processo civile. Sistema e problematiche, Torino, I, 2010, 191, secondo cui “mediante tale definizione non si coglie tuttavia appieno il valore della competenza. La giurisdizione non viene smembrata per attribuire ai singoli giudici una quantità maggiore o minore di potere giurisdizionale: la funzione giurisdizionale è attribuita ai singoli giudici nella sua integrità. La competenza, o meglio, i criteri per determinarla, risolvono piuttosto il problema di ordine pratico della fissazione dell’ambito, territoriale ovvero quoad obiectum,, entro il quale questa funzione viene esercitata dai vari giudici che amministrano la giustizia in materia civile e che, alla stregua dell’art. 1 r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, sull’ordinamento giudiziario, sono attualmente: il giudice di pace, il tribunale, la corte di appello e la corte di cassazione”.

[2] Per approfondimenti sul punto, si veda R. CAPONI, Tempus regit processum (un appunto sull'efficacia delle norme processuali nel tempo), in Riv. Dir. Proc., 2006, 449.

[3] Cass. civ. Sez. I, 26-11-1991, n. 12667, in Mass. Giur. It., 1989.

[4] Nelle controversie di lavoro, la pendenza della lite si determina con il deposito del ricorso introduttivo nella cancelleria del giudice, instaurandosi in questo momento un rapporto tra due dei tre soggetti tra i quali si svolge il giudizio; così Cass. civ. Sez. Unite, 11-05-1992, n. 5597, in Foro It., 1992, I, 2089 con nota di G. COSTANTINO; si legge in Cass. civ. Sez. II, 15-05-1998, n. 4904, in Mass. Giur. It., 1998, che “nel procedimento monitorio il giudizio è da intendere proposto al 30 aprile 1995 - al fine di esser definito dal giudice competente secondo la legge anteriore, ai sensi dell'art. 1 d.l. 21 aprile 1995 n. 121 - se entro tale data il ricorso e i documenti sono stati depositati in cancelleria perchè, secondo l'art. 5 c.p.c., novellato dalla l. 26 novembre 1990 n. 353, non derogato dal predetto art. 1, il giudice competente è individuato dalla legge vigente al momento della proposizione della domanda; il creditore è sostanzialmente attore, mentre l'eventuale opposizione sostituisce soltanto la cognizione ordinaria a quella sommaria; se l'azione è esercitata con ricorso, questo, non coincidente con la "vocatio in ius", instaura il giudizio, salvo il differimento al momento della notifica del ricorso e del decreto di altri effetti (interruzione della prescrizione, prevenzione ai fini della litispendenza e continenza) della pendenza della lite”.

[5] Rispetto a quanto affermato, fa eccezione il ricorso introduttivo di procedimento di separazione e divorzio; sul punto, Cass. civ. Sez. I, 30-01-1989, n. 551, in Mass. Giur. It., 1989, ha ritenuto che “la competenza per territorio a conoscere della domanda di separazione personale dei coniugi si determina in base al luogo in cui il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio alla data di notificazione del ricorso e del decreto presidenziale di fissazione dell'udienza di comparizione”.

[6] Cass. civ. Sez. Unite, 11-11-1994, n. 9417, in Mass. Giur. It., 1994, ha affermato che “rientra nella giurisdizione del giudice italiano il procedimento per la dichiarazione di fallimento di una società avente sede in Italia all'atto della presentazione dell'istanza di fallimento, non assumendo rilevanza, al fine dell'individuazione della competenza giurisdizionale, il successivo trasferimento in Francia della sede sociale, sia in considerazione del principio della "perpetuatio iurisdictionis" (art. 5 c.p.c.), sia in forza dell'art. 20 della convenzione italo francese del 3 giugno 1930, ratificata con legge n. 45 del 1932, secondo cui competenti a dichiarare il fallimento di una società commerciale sono gli organi giurisdizionali di quello dei due Stati in cui trovasi la sede sociale”.

[7] Cass. civ. Sez. Unite, 1-7-1997, n. 5899, in Corriere Giur., 1997, 8, 886.

[8] Cass. civ. Sez. Unite, 7-10-2010, n. 20775, in Urbanistica e appalti, 2010, 12, 1426.

[9] Cass. civ. Sez. II, 9-6-2010, n. 13882, in CED Cassazione, 2010.

[10] Per approfondimenti C. DEL GESSO, La mediazione civile e commerciale quale strumento innovativo nella risoluzione delle controversie d’impresa. Prospettiva economico-aziendale e correlati aspetti contabili, in Fisco, 2012, 13, 1925; D. DALFINO, Il ''futuro passato'' della mediazione civile in Italia, in Giur. It., 2012, 1; L. GRAZIANO, Contenzioso civile e norme sulla mediazione finalizzata alla conciliazione, in Riv. Dir. Proc., 2011, 3, 614; E. MAGINI, S. ZERAUSCHEK, La nuova mediazione civile secondo il d.m. 180/2010, in Immobili e proprietà, 2011, 3, 179; L. ZANUTTIGH, Mediazione e processo civile, in Contratti, 2011, 2, 205; U. CARNEVALI, La nuova mediazione civile, in Contratti, 2010, 5, 437; R. CAPONI, Mediazione civile: con il varo delle norme attuative un anno di tempo per dar vita ai nuovi organismi Commento a d.lg. 4 marzo 2010 n. 28, in Guida dir., 2010, 48 ss.; P. B. BIANCONE, La nuova mediazione civile, Milano, 2011; B. SASSANI, F. SANTAGADA, Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile, Roma, 2011; M. BOVE, La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, Padova, 2011; G. DIANA, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011; R. TISCINI, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011.

[11] E’ ipotizzabile anche una mediazione contrattuale, ovvero facoltativamente obbligatoria, ove la clausola di previo esperimento di tentativo di mediazione sia inserita come clausola contrattuale.

[12] Le critiche più significative sono provenute dal Consiglio Nazionale Forense (si veda il comunicato stampa del 10.11.2011, pubblicato sul sito ufficiale del C.n.f. all’indirizzo www.consiglionazionaleforense.it, 2011); si veda anche G. ALPA, S. IZZO, Il modello italiano di mediazione: le ragioni di un insuccesso, in Judicium.it, 2012.

[13] Per L. DITTRICH, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in Judicium.it, 2010, se il giudice formula una declaratoria di incompetenza produce l’unico effetto di rendere più lunga e complicata la constatazione del già certo esito negativo del procedimento.

[14] L. D’URSO, G. DE PALO, R. GABELLINI, Il ruolo dell’avvocato nella mediazione. Procedure e tecniche, Torino, 2011, 138.

[15] Per parte della dottrina è giustificato motivo la mancanza di alcun collegamento con la residenza o domicilio delle parti, ovvero con il luogo dove si è verificato il fatto; in questo senso, L. D’URSO, G. DE PALO, R. GABELLINI, Il ruolo dell’avvocato nella mediazione. Procedure e tecniche, Torino, 2011, 138.

[16] Per approfondimenti sulla portata degli argomenti di prova, L. COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 2004, 51; M. TARUFFO, La semplice verità, Bari, 2009, 218; M. TARUFFO, Studi sulla rilevanza della prova, Padova, 1970, 29; G. ARIETA, L. MONTESANO, Trattato di diritto processuale civile, I, 2, Padova, 2001; G.F. RICCI, Le prove atipiche, Milano, 1999, 1; F. DE STEFANO, L'istruzione della causa nel nuovo processo civile, Cedam, Padova, 1999, 51; B. CAPPONI, sub art. 116, in Comm. VERDE, VACCARELLA, I, Torino, 1997; B. CAVALLONE, Il giudice e la prova nel processo civile, Padova, 2001; L. LOMBARDO, La prova giudiziale, Contributo alla teoria del giudizio di fatto nel processo, Milano, 1999; F. ROTA, sub art. 116, in CARPI, TARUFFO, Commentario breve al c.p.c., 6ª ed., Padova, 2009; M. MONTANARI, sub art. 116, in CONSOLO, LUISO, Commentario, Milano, 2000; G. VERDE, Prova (dir. proc. civ.), in ED, XXXVII, Milano, 1988, 625.

[17] La sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per se sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento e precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti; così Tribunale di Termini Imerese, sezione civile, Ordinanza del 9.5.2012, in ilProcessoCivile.com, 177, 2012.

[18] G. MINELLI, Commento sub. art. 4, in BOVE (a cura di), La mediazione, Padova, 2011, 115; M. MARTELLO, C. VACCA’, La mediazione delle controversie, Milano, 2010, 285; L. DITTRICH, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. 28 del 4 marzo 2010, in www.judicium.it.

[19] G. BUFFONE, Mediazione e conciliazione, Milano, 2010, 26.

[20] G. BUFFONE, già cit.

[21] Per P. SANNA, La competenza per territorio nel procedimento di mediazione ex d.lgs. 28/2010: spunti per una riflessione, in Diritto & Formazione, 2011, 3, 424, non è possibile procedere per analogia in favore dell’estensione delle norme sulla competenza previste dal codice di rito perché tale operazione ermeneutica necessita di una lacuna legislativa che, al contrario, in tema di mediazione non sussiste, essendo volontà del legislatore non prevedere criteri di competenza.

[22] Tribunale di Varese, sezione prima civile, ordinanza del 8.7.2011, in ilProcessoCivile.com, 109, 2012.

[23] Tribunale di Varese, sezione prima civile, ordinanza del 8.7.2011, già cit.

[24] P. SANNA, La competenza per territorio nel procedimento di mediazione ex d.lgs. 28/2010: spunti per una riflessione, in Diritto & Formazione, 2011, 3, 424.

[25] In tema di divieto di abuso del diritto, L. CARBONE, R. VICARIO, Abuso del diritto in ambito processuale, in Giornale Dir. Amm., 2012, 5, 518; P. RESCIGNO, Un nuovo caso di abuso del diritto, in Giur. It., 2011, 4; F. TRUBIANI, Un'ipotesi di utilizzo "scorretto" della risoluzione: un nuovo caso di abuso del diritto?, in Obbl. e Contr., 2011, 4, 263; R. NATOLI, Abuso del diritto ed abuso di dipendenza economica, in Contratti, 2010, 5, 524; A. MASTRORILLI, L’abuso del diritto ed il terzo contratto, in Danno e Resp., 2010, 4, 347; F. SALERNO, Abuso del diritto, buona fede, proporzionalità: i limiti del diritto di recesso in un esempio di jus dicere ''per princìpi'', in Giur. It., 2010, 4; M. ORLANDI, Contro l’abuso del diritto, in Riv. Dir. Civ., 2010, 2; P. RESCIGNO, L’abuso del diritto (una significativa rimeditazione delle Sezioni Unite), in Corriere Giur., 2008, 6, 745; F. M. GALLO, L’abuso del diritto come strumento provvisorio di contrasto al mobbing, in Lavoro nella Giur., 2008, 3, 237.

[26] La solidarietà deve animare sia il danneggiante verso il danneggiato, al fine di erogare il giusto risarcimento, ma anche il danneggiato verso il danneggiante, che deve pretendere la giusta misura – e non oltre – di risarcimento; in questo senso, Cass. civ. Sez. Unite Sent., 11-11-2008, n. 26972, in Danno e Resp., 2009, 1, 19 con nota di PROCIDA P. MIRABELLI DI LAURO, S. LANDINI.

[27] G. ARIETA, La domanda di mediazione e le regole di instaurazione del procedimento, in Corriere Giur., 2011, 4, 565.

[28] G. ARIETA, La domanda di mediazione e le regole di instaurazione del procedimento, già cit.

[29] G. ARIETA, La domanda di mediazione e le regole di instaurazione del procedimento, già cit.

[30] G. ARIETA, La domanda di mediazione e le regole di instaurazione del procedimento, già cit.

[31] Cass. Civ., 31.5.2010, n. 13208, in Diritto-in-rete.com, 2010.

[32] S. PATTI, La ragionevolezza nel diritto civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2012, 01, 1; V. LANDRISCINA, L’abuso di dipendenza economica tra violazione del canone di buona fede e abuso del diritto, in Giur. comm. 2011, 6, 1479; G.L. BARRECA, La responsabilità processuale aggravata,: presupposti della nuova disciplina e criteri di determinazione della somma oggetto di condanna, in Giur. merito 2011, 11, 2704; A. LOMBARDI, La questione della frazionabilità giudiziale del credito unitario, in Giur. merito 2010, 11, 2724.

[33] Così, Cass. civ. Sez. V, 16-09-2011, n. 18907, in Boll. Trib., 2011, 23, 1808.

[34] Cass. civ. Sez. III, 21-06-2011, n. 13583.

[35] Cass. civ. Sez. I, 14-07-2000, n. 9321, in Corriere Giur., 2000, 11, 1479.

[36] Cass. civ. Sez. lavoro, 05-04-1990, n. 2831, in Informazione Prev., 1990, 1054.

[37] In particolare si vedano le note nn. 25-31.

[38] In particolare, Cass. civ. Sez. III, 18-09-2009, n. 20106, in Giur. It., 2010, 556 con nota di P. MONTELEONE, F. SCAGLIONE.

estratto da http://www.altalex.com/index.php?idnot=18952

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